Версия для печати

Белорусский журнал международного права и международных отношений 2001 — № 4


международное право — международное частное право

ИНВЕСТИЦИОННЫЙ КОДЕКС РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ: ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ СТАНОВЛЕНИЯ ИНВЕСТИЦИОННОГО КЛИМАТА

Алевтина Камелькова

Камелькова Алевтина Владимировна — преподаватель кафедры международного частного и европейского права факультета международных отношений Белорусского государственного университета

Новый Инвестиционный кодекс Республики Беларусь (далее по тексту — ИК) был официально опубликован 9 июля 2001 г. и уже вступил в силу. Кодекс содержит ряд нововведений, и многие его положения уже сейчас воспринимаются специалистами неоднозначно. Претендуя на роль комплексного инвестиционного нормативно-правового акта, Кодекс создает лицо инвестиционной политики государства как потенциального импортера капитала, декларирует особенности понимания им приоритета создания благоприятного инвестиционного климата.

Инвестиционный климат любого государства, принимающего инвестиции, представляет собой динамичную и многогранную концепцию, включающую множество взаимосвязанных характеристик. В широком смысле характеристики могут быть разделены на три составляющие: а) институциональную, б) инфраструктурную, в) протекционную (правовая защита инвестиционного процесса)1. Так как инфраструктурная составляющая статична и представляет собой существующие на момент инвестирования транспортные, производственные и другие возможности, в рамках настоящей статьи будут рассмотрены только наиболее чувствительные к законодательным изменениям институциональная и протекционная составляющие.

При анализе институционального аспекта инвестиционного климата в первую очередь внимание уделяется таким основным факторам, как политически стабильный курс правительства принимающего государства, экономическая политика (особенно инвестиционная политика, в отношении как внешних, так и внутренних инвестиций), степень сложности административного аппарата, доступность и стабильность финансовых рынков, продолжительность административной процедуры инициации и осуществления инвестиционной деятельности. Нормы ИК, отражая взгляд государства на инвестиционную политику в целом, тем или иным образом затронули указанные характеристики.

ИК на законодательном уровне закрепляет толкование понятия "государственное регулирование инвестиционной деятельности" (разд. III, гл. 2), "государственная поддержка инвестиционной деятельности на территории Республики Беларусь" (разд. III), государственный "контроль за деятельностью коммерческих организаций с иностранными инвестициями" (разд. III, гл. 4, ст. 98). Приведенное перечисление не случайно. Наряду с созданием эффекта "открытой игры", объективным преимуществом нормативного регулирования роли и допустимых функций государства в отношении инвестиционного процесса, несложно сделать вывод о значительной его централизации, а именно — об усилении функции контроля и интенсификации участия в нем органов государственного управления. Наделение последних необходимыми полномочиями может стать важным средством оптимизации инвестиционного процесса, но лишь при условии конкретного определения компетенции и эффективного разделения функций. Предусмотренная же кодексом система органов обеспечения инвестиционной деятельности практически не дифференцирована по субъектам. Большинство значимых функций аккумулирует Президент Республики Беларусь, правомочный решать большинство вопросов в отношении как национальных, так и иностранных инвесторов. Более фрагментарными функциями наделено правительство Республики Беларусь. Так, к примеру, на решения о заключении инвестиционного договора (п. 2 ст. 47), концессионного договора (ст. 58), о предоставлении гарантий иностранным кредиторам (п. 1 ст. 26), налоговых/таможенных изъятий производствам, основанным на высоких технологиях (п. 2 ст. 37) определяющее влияние оказывает Президент Республики Беларусь. Роль местных органов государственного управления в данной схеме не оговорена, что порождает вопрос, сознательно ли законодатель предусмотрел неучастие местной власти в инвестиционном процессе, или же в правоприменении последует произвольное делегирование части функций, что чревато некоторой неопределенностью в инвестиционном процессе. Актуально это, в частности, в отношении функции контроля организаций с иностранными инвестициями, предусмотренной статьей 98 ИК, если учесть всю разветвленность системы органов государственного контроля, сложившуюся на настоящий момент.

Следует отметить, что инвестиционная политика принимающего государства зачастую отождествляется с идеологической ориентацией принимающего государства. Конечно, стремление придать рыночной экономике ярко выраженную социальную направленность обусловливает увеличение объема государственного присутствия в инвестиционном механизме, однако автоматически не является негативным инвестиционным фактором. По мнению экспертов МБРР, даже жестко централизованные экономики могут обладать значительным потенциалом аккумулирования инвестиционных ресурсов при наличии четких, определенных условий инвестирования, стабильно закрепленных в законодательстве2. Поэтому именно стабильность и предсказуемость инвестиционных условий принимающего государства являются решающими, вслед за экономической выгодой, факторами при принятии инвестиционного решения.

Фактор предсказуемости в нормотворческой технике обеспечивается, как правило, принципом неприменимости по отношению к иностранным инвестициям неблагоприятных изменений в законодательстве в течение определенного срока. Согласно статье 34 Закона "Об иностранных инвестициях на территории Республики Беларусь" от 5 декабря 1997 г., действующего до вступления ИК в силу, данный срок в Республике Беларусь составляет пять лет. В том же виде норма была включена в ИК (п. 2 ст. 79). Для определения степени эффективности указанной формулы уместно провести параллель с аналогичной нормой действующего Закона Российской Федерации от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее по тексту — ФЗ № 160). Тем более что в процессе нормотворчества российские коллеги зачастую воспринимаются белорусским законодателем в качестве своеобразного ориентира.

Указанная норма российского закона практически аналогична ИК, тем не менее "вес" предоставленной гарантии несколько иной. Во-первых, в России попытались конкретизировать оценочное понятие "неблагоприятных изменений". Так, согласно статье 8 ФЗ № 160, правительство Российской Федерации наделено полномочиями определять "критерии оценки изменения в неблагоприятном для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями отношении условий взимания ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов… режима запретов и ограничений осуществления иностранных инвестиций на территории Российской Федерации". В белорусском инвестиционном законе подобной возможности нет, хотя такое понимание указанной нормы весомо конкретизирует ее применение на практике. Во-вторых, в отношении периода неприменимости неблагоприятных изменений российское законодательство оперирует понятием "период окупаемости инвестиционного проекта", что тоже является более понятным и логичным для иностранного инвестора, нежели единый стандартный срок.

Также неоднозначно оценивается и предлагаемое кодексом изменение правовой формы "предприятий с иностранными инвестициями" на "организацию с иностранными инвестициями", а доселе привычных СП и ИП на "коммерческую совместную организацию" и "коммерческую иностранную организацию" (ст. 80 ИК РБ). Возникает вопрос о правоприменительном эффекте таких изменений. Повлекут ли они необходимость внесения изменений в учредительные документы и их регистрацию в установленном законодательством порядке3, создаст ли это дополнительные расходы иностранных инвесторов на содержание и функционирование инвестиций в Республике Беларусь? Уже сейчас специалистами высказываются противоположные суждения на этот счет4, и какого-либо официального толкования на момент написания статьи (2 месяца со дня опубликования ИК) еще нет. Можно предположить, что изменения направлены на гармонизацию белорусского законодательства с российским, где закреплена форма "коммерческой организации с иностранными инвестициями" (п. 6 ст. 4 ФЗ № 160). Однако деления на "совместные" и "иностранные" организации исходя из доли иностранных капиталовложений российская система не производит. В то же время внесение таких несколько "лингвистических" изменений в инвестиционное законодательство Республики Беларусь в целом не совсем сообразуется с фактором стабильности.

Еще одним акцентом ИК и, вместе с тем, важной составляющей инвестиционного климата является политика льгот (incentive policy). Льготы в виде благоприятных изъятий из общего налогового, таможенного и других режимов в классическом понимании призваны повысить инвестиционную привлекательность принимающего государства в целом или же направить инвестиционные потоки в приоритетные сектора/отрасли экономики. Однако значение льгот для принятия инвестиционного решения не стоит переоценивать. Как было отмечено в докладе экспертов МБРР, эффективность политики льгот зачастую нивелируется общей непоследовательностью и несистемностью множества льгот, отсутствием четких оснований их предоставления5. Чем больше разнообразие предоставляемых льгот, чем чаще изменяются нормы, регулирующие их предоставление, тем негативнее это воздействует на фактор инвестиционной стабильности. В свете изложенного заметим, что одна четверть норм ИК посвящена непосредственно возможностям предоставления государством льгот инвесторам. Помимо декларативной нормы о праве инвестора на государственную поддержку (ст. 14 ИК) и нормы, аналогичной уже существующей в нынешнем инвестиционном законе, о таможенных и налоговых льготах для коммерческих организаций с иностранными инвестициями (ст. 91 ИК), главы 4—6 и 8 кодекса потенциально могут быть расценены иностранным инвестором как дополнительные возможности предоставления государственной поддержки инвестиционному процессу. В большинстве своем указанные нормы не определяют конкретных критериев и оснований предоставления такой поддержки, что компенсируется, по-видимому, тем высоким уровнем, на котором принимаются решения о ее предоставлении. Так, в большинстве случаев на принятие решений существенное влияние оказывает Президент Республики Беларусь. Вместе с тем, значительное увеличение объемов изъятий из общего инвестиционного режима, при том, что кодекс в целом уделяет мало внимания четкому определению взаимных прав/обязанностей инвесторов и государства, свидетельствует о значительном смещении акцентов в национальном инвестиционном праве из нормативной плоскости в договорную.

При анализе правовой защиты инвестиционного процесса, как одной из важнейших составляющих инвестиционного климата, важно обратить предметное внимание на предлагаемое кодексом установление единого подхода к внутренним и внешним инвестициям как новый принцип инвестиционного права.

В историческом плане такая инвестиционная позиция не является новацией, ибо впервые на доктринальном уровне была изложена еще в 1896 г. латиноамериканским юристом К. Калво, вследствие чего широко известна в мире как "доктрина Калво". Основными ее постулатами были: равенство национальных и иностранных инвесторов, исключительное подчинение иностранных инвесторов праву и внутренней юрисдикции принимающего государства, невозможность компенсации за принудительное изъятие собственности иностранного инвестора, если внутреннее право не предусматривает ее выплату6. Данной теории уже более ста лет, и за это время различные ее модификации воспринимались в основном инвестиционным правом деколонизованных государств Азии и Африки. На современном этапе аспекты реализации этой теории западными специалистами хорошо изучены и представляют собой своеобразное deja vu. В этой связи стремление создать либеральный инвестиционный климат в Беларуси, подчеркнуто оперируя в законодательстве противоположными принципами a la "доктрина Калво", представляет собой достаточно "экстравагантную" позицию. В силу того, что именно ее законодатель избрал при определении гарантий прав иностранных инвесторов и защите инвестиций в целом, имеет смысл проанализировать, насколько результат такого стремления законодателя соответствует современным международно-правовым стандартам в области инвестиционного права.

Понятие "защита инвестиций" включает в себя комплекс мер по недопущению попыток государственных органов принимающего инвестиции государства (публичной власти) помешать существованию, функционированию инвестиций7. Согласно пункту 1 статьи 11  ИК, защита инвестиций осуществляется "в соответствии с законодательством Республики Беларусь". Иерархия законодательных актов Республики Беларусь включает в себя обширный пласт нормативных актов, в том числе указы и декреты Президента Республики Беларусь, множество подзаконных нормативных актов, периодичность и зачастую противоречивость которых не всегда созвучна идее защиты интересов инвестора.

Теоретически, стройная система гарантий иностранных инвестиций предполагает, прежде всего: а) гарантию принимающего государства от любых неправомерных действий (бездействия), в том числе и в отношении изъятий инвестиций; б) возмездность правомерных изъятий. Таким образом, гарантия должна включать обязательство принимающего государства не препятствовать осуществлению права собственности иностранного инвестора, а также не проводить принудительного изъятия собственности иначе, как:

— по решению суда. При этом инвестору гарантируется обеспечение надлежащего разрешения спора (принцип due process of law), возникшего в связи с осуществлением инвестиций и его предпринимательской деятельностью на территории принимающего государства, как в национальных судах, третейских судах, так и в международном арбитраже;

— в публичных целях, при условии выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации. Неотъемлемой составляющей такой компенсации является закрепленное за инвестором право на репатриацию компенсации, при этом налоги и другие удержания за перевод компенсации за пределы принимающего государства не взимаются.

Что же предлагает белорусский законодатель в свете изложенного? Гарантия от принудительных изъятий содержится в пункте 2 статьи 11 ИК, предусматривающей, что "инвестиции не могут быть безвозмездно национализированы, реквизированы, и к ним не могут быть применены меры, равные указанным по последствиям". Опущены такие существенные моменты, как то, что иные виды изъятия возможны лишь по решению суда, а также то, что указанные меры не должны носить дискриминационного характера в отношении иностранного инвестора.

Параллель с рассмотренной выше "доктриной Калво", настаивающей на невозможности выплаты компенсации иначе, чем исходя из норм внутреннего права, проводится в следующем: ИК не подтверждает обязательство государства воздерживаться от иных видов принудительного изъятия, кроме национализации/реквизиции, а лишь указывает, что только действия суть национализация/реквизиция могут быть основаниями для требования компенсации от принимающего государства. Однако более чем в двадцати двусторонних международных договорах о защите инвестиций, заключенных Республикой Беларусь с государствами — потенциальными экспортерами капитала, содержатся положения, согласно которым капиталовложения "инвесторов любой из Договаривающихся сторон не подлежат национализации, экспроприации или другим мерам, действие которых эквивалентно национализации или экспроприации (в дальнейшем — экспроприация)"8. Если такие меры имели место, то они сопровождаются выплатой компенсации согласно международным стандартам. Законодательство Республики Беларусь термин "экспроприация" не определяет и поэтому объем правового регулирования, вводимого данным понятием, наиболее целесообразно определить, исходя из положений универсальной международной конвенции, регулирующей данные вопросы, а именно Конвенции, учреждающей Многонациональное инвестиционное гарантийное агентство (далее по тексту — Конвенция МИГА), участником которой Республика Беларусь является с 1992 г. Конвенция понимает под экспроприацией или аналогичными мерами любое законодательное или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого иностранный инвестор лишается прав собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения9. Если сравнивать положения международных инвестиционных договоров и нормы кодекса, то становится очевидной явная несоразмерность объема предоставляемых ими инвестору прав на компенсацию.

Кроме того, стандартная для инвестиционного права формула об обязательстве принимающего государства выплатить "быструю, эффективную и адекватную" компенсацию была представлена в новом варианте как гарантия "своевременной и полной" компенсации. При этом именно первый вариант представляет собой составляющую так называемого "минимального международного стандарта"10, в котором каждая из указанных компенсационных характеристик обладает конкретным правовым содержанием, унифицированным в международной практике. Эффективность компенсации позволяет иностранному инвестору рассчитывать на беспрепятственность при репатриации компенсации, а также на гарантию того, что за перевод суммы компенсации за границу налоги и другие удержания не взимаются. В статье 35 ныне действующего инвестиционного закона Республика Беларусь уже подтвердила приоритетное значение для себя принципов международного стандарта, и, следовательно, любое последующее ограничительное толкование стандартов репатриации является нормой, по сути, ухудшающей положение иностранного инвестора. Так, статья 11 ИК Республики Беларусь не определяет критерии оценочного понятия "полная компенсация". Насколько восполняет понятие "полная компенсация" то, что иностранный инвестор лишился гарантии на необлагаемый пошлинами процесс репатриации?

Важность норм о репатриации обусловлена еще и их непосредственным влиянием на оценку финансового климата принимающего государства. Политика в отношении обменных курсов, общая финансовая стабильность в конечном итоге выражаются еще и в степени риска, связанного с репатриацией инвестиций, дохода и других сопутствующих сумм. В науке инвестиционного права этот риск квалифицируется как "риск перевода капитала" и, согласно статье 11 Конвенции МИГА, наступает в результате невозможности конвертации/репатриации из принимающего государства "дивидендов, процентов, прибылей и любых других доходов"11. В этом отношении нормы ИК о гарантиях иностранного инвестора относительно репатриации и данного риска весьма фрагментарны. Согласно пункту 3 статьи 10 ИК, беспрепятственная репатриация гарантируется в отношении: а) дохода (прибыли); б) выручки от полной или частичной реализации инвестиционного имущества. "Чрезмерную лаконичность" данной нормы ИК подчеркивает и ее сравнение с гарантией, предоставленной в отношении репатриации российским инвестиционным законом. Так, статья 11 ФЗ № 160 гарантирует репатриацию всех "правомерно полученных сумм", включая прибыль, дивиденды, другие доходы, денежные суммы во исполнение обязательств предприятия инвестора и его филиала, по договорам и сделкам; денежные суммы полученные иностранным инвестором в связи с ликвидацией предприятия инвестора либо отчуждением инвестированного имущества, имущественных прав и исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности; компенсации. ИК Республики Беларусь не упоминает о праве инвестора на репатриацию в отношении большей части указанных сумм.

Наконец, классической составляющей защиты инвестиций является гарантия обеспечения в отношении иностранного инвестора надлежащего разрешения инвестиционных споров (due process of law). ИК подобных гарантий не содержит, как и не гарантирует традиционное право иностранного инвестора на выбор суда либо третейского суда (арбитража). Между тем, гарантированная возможность апеллирования к международным третейским судам, в числе которых и механизм разрешения споров, установленный Вашингтонской конвенцией 1965 г., является едва ли не самой существенной составляющей благоприятного инвестиционного климата. Отметим, что ныне действующий закон закрепляет, пусть не совсем детально, за иностранным инвестором такое право в главе VIII. Аналогичные гарантии предусмотрены в федеральном законе Российской Федерации (ст. 10). Само наличие такой нормы в инвестиционном законодательстве принимающего государства свидетельствует, прежде всего, о стремлении к стабильности в инвестиционной политике, взаимному доверию. Неожиданное "исчезновение" из инвестиционного закона правовых основ рассмотрения споров и иных коллизионных вопросов, связанных с иностранными инвестициями, является значительным упущением, ухудшающим положение иностранного инвестора.

Подводя итог сказанному, необходимо отдать должное стремлению законодателя свести воедино нормы, касающиеся инвестиций, синтезировать всеобъемлющий инвестиционный нормативный акт, регламентировать некоторые относительно новые институты инвестиционного права, как, например, институт концессий и др. Вместе с тем, хотелось бы особо подчеркнуть, что нормативный акт такого уровня, как кодекс, должен представлять собой правовую формулу, результат применения которой, вне зависимости от политических и конъюнктурных переменных, должен быть, по крайне мере, предсказуем. Кодификация не должна проводиться в ущерб тонкой специфике работы с "чувствительной материей" иностранных инвестиций. Принятие иностранным инвестором инвестиционного решения сопряжено, прежде всего, с высокой степенью политического, правового, экономического и культурного риска, удельный вес которого никак не может превышать экономических выгод от инвестиций. Только при таком условии надежды белорусской экономики будут адекватны желаниям иностранных инвесторов.

1 Shihata I. F. I. MIGA and Foreign Investment… Dordrecht; Boston; Lancaster, 1988. P. 7.
2 Ibid. P. 8.
3 Пункт 9 Положения о государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь № 11 от 16 марта 1999 г.
4 "… Потребует внесения изменений в учредительные документы и их регистрацию в установленном порядке…" (Науменко А. Вместо комментария // Информбанк НЭГ. 2001. 27 июля. С. 18); "… перерегистрировать предприятия в связи с его (Кодекса) принятием не требуется…" (Функ Я. Мягкий вариант // De jure. № 31. С. 12).
5 World Bank Staff Working Papers "Investment Incentives for Industry". 1984. Note 21.
6 Shrijver N. Sovereignty over natural resources. Cambridge: Cambridge University Press, 1999. P. 178.
7 Шумилов В. М. Международное экономическое право. М., 1999. С. 348.
8 В качестве примера приводится статья IV Соглашения между Республикой Беларусь и Австрийской Республикой о содействии осуществлению и защите инвестиций от 29 декабря 1997 г.
9 Подпункт 3 пункта (а) статьи 11 Конвенции.
10 Подробнее см.: Камелькова А. Теоретические аспекты института инвестиционной гарантии в международном праве // Белорусский журнал международного права и международных отношений. 1999. № 3. С. 34.
11 Пункт а(i) статьи 7 "Общих условий гарантий", утвержденных Советом директоров МИГА. На данный документ ссылается пункт 13 официального комментария к Конвенции МИГА как на основание толкования понятий, содержащихся в статье 11 а(i) Конвенции, определяющей понятие риска перевода капитала.

 
 
I Летняя школа по праву беженцев
I Летняя школа по праву беженцев
3
2
1
Телефоны "горячей линии"
Памятка для украинцев