Белорусский журнал международного права и международных отношений 1998 — № 3


международное право — международное частное право

АРБИТРАЖНОЕ СОГЛАШЕНИЕ: ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ, ИМЕЮЩИЕ ПРАКТИЧЕСКОЕ ЗНАЧЕНИЕ

Наталия Шелкопляс

Шелкопляс Наталия Александровна — аспирант кафедры международного права факультета международных отношений БГУ

1. Арбитражное соглашение — самостоятельное соглашение об избрании метода разрешения внешнеэкономических споров

Арбитражное соглашение является краеугольным камнем всего арбитражного процесса в целом. Как известно, международный коммерческий арбитраж — альтернатива судебному разрешению внешнеэкономических споров. Не углубляясь в детальное рассмотрение феномена института арбитража, отметим, что арбитраж — сугубо добровольная процедура1. Арбитраж начинается с взаимного волеизъявления сторон на передачу их спора на рассмотрение специальному негосударственному органу. В этом заключается его позитивный (или пророгационный) эффект. Должным образом закрепленное волеизъявление сторон обладает и иным эффектом — негативным (или дерогационным), ибо оно влечет изъятие спора из-под юрисдикции общих судов. В силу Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., в которой участвует более 110 государств2, суд договаривающегося государства обязан по просьбе одной из сторон направить стороны в арбитраж. Таким образом, Конвенция устанавливает гарантии исполнения арбитражного соглашения как особого договора, обладающего процессуальным эффектом.

Консенсус сторон на избрание частного метода урегулирования спора закрепляется в арбитражном соглашении. Только при наличии соглашения сторон о передаче спора на рассмотрение в арбитраж государственный суд уступает место третейскому. Арбитражное соглашение представляет собой основу и источник, из которого арбитры черпают свою компетенцию и полномочия на разрешение того или иного спора. Стороны сами определяют пределы компетенции арбитражного суда как в отношении круга споров, которые он уполномочен рассматривать, так и в отношении функций и методов, к которым арбитры могут прибегать, рассматривая спор.

Общее определение арбитражного соглашения может быть сформулировано следующим образом: арбитражное соглашение — это соглашение, по которому стороны обязуются передавать все или некоторые споры, которые уже возникли или могут возникнуть в будущем, на рассмотрение негосударственному третейскому суду.

Прежде всего, остановимся на рассмотрении двух равноправных видов арбитражного соглашения, каждый из которых обладает особенностями, иногда даже специально закрепленными в нормативных актах. Под видами арбитражного соглашения подразумевают:

  • арбитражную оговорку — соглашение о передаче всех или некоторых категорий споров, могущих возникнуть из контракта между сторонами в будущем, на рассмотрение в арбитраж. Арбитражная оговорка, как правило, включается в основной контракт в виде одного из его пунктов. Соглашение о передаче будущего спора на рассмотрение в арбитраж может содержаться в отдельном документе, что на практике встречается достаточно редко;
  • третейскую запись — соглашение сторон о передаче какого-либо уже существующего конкретного спора на разрешение третейского суда.

Как видно из определения, разница между обоими видами заключается в том, что арбитражная оговорка касается будущих споров, которые могут и не возникнуть, в то время как третейская запись, по сути, представляет собой взаимное согласие сторон прибегнуть к арбитражу, чтобы разрешить уже возникшее противоречие. Еще совсем недавно в законодательстве ряда стран (Испании, Португалии, Аргентины) эти два самостоятельных вида арбитражного соглашения регулировались по-разному. Как правило, одного наличия арбитражной оговорки признавалось недостаточно для наделения арбитража компетенцией. Необходимо было дополнительно заключить третейскую запись, наличие которой и служило основанием компетенции арбитража. Если сторона уклонялась от заключения третейской записи, то суд не мог принудить сторону участвовать в арбитражном процессе, т. е. арбитражная оговорка, по сути, не обладала исполнительной силой. В настоящее время положение, по которому требуется заключение третейской записи дополнительно к арбитражной оговорке, сохраняется только в единичных странах, например в Бразилии3.

Таким образом, состав и содержание арбитражной оговорки и третейской записи существенно различаются. В настоящей статье речь будет идти в основном об арбитражной оговорке, поскольку именно с ней юристы и предприниматели чаще всего встречаются на практике, в ходе заключения коммерческих контрактов с зарубежными партнерами. Кроме того, арбитражная оговорка олицетворяет собой продуманный выбор метода разрешения спора, сделанный заранее. По сравнению с третейской записью включение арбитражной оговорки в коммерческий контракт — более реальное и плодотворное предприятие, чем попытка склонить противоположную сторону к арбитражному рассмотрению спора во время, когда спор уже существует. Как свидетельствует статистика, приведенная бывшим Генеральным секретарем Международного арбитражного суда при МТП (Париж) С. Бондом4, из 237 дел, переданных в 1988 г. на рассмотрение этого институционного арбитража, 233 были возбуждены в силу наличия арбитражной оговорки или самостоятельного соглашения о передаче будущих споров в арбитраж. И только 3 дела было возбуждено на основании третейской записи, заключенной сторонами после возникновения спора. Цифры красноречиво говорят сами за себя. Вместе с тем на стадии, когда спор уже возник, существует ряд приемов, которые помогают достичь заключения третейской записи. Например, регламентами ряда арбитражей, так же как и в статьях Типового закона о МКА, признается, что обмен исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии арбитражного соглашения, а другая против этого не возражает, образует арбитражное соглашение, заключенное в письменной форме.

Арбитражное соглашение является самостоятельным договором, независимо от того, содержится оно в отдельном документе или же в основном контракте. Принцип автономности (самостоятельности) арбитражного соглашения подразумевает следующие выводы:

1) вопрос о действительности арбитражного соглашения разрешается отдельно и независимо от факта действительности или недействительности договора, в котором оно содержится. Если одна из сторон ссылается на недействительность основного договора по какому-либо из оснований (несоблюдение формы или введение в заблуждение и т. д.), арбитры или суд будут рассматривать вопрос о действительности арбитражного соглашения отдельно. Недействительность основного договора не влечет автоматически недействительность включенной в него арбитражной оговорки. Если в данной ситуации арбитражное соглашение будет признано действительным, то арбитражный суд уполномочен разрешить требование о признании сделки недействительной;

2) в силу особого содержания арбитражное соглашение может регулироваться правом, отличным от права, применимого к существу спора. Стороны в силу автономии воли могут указать право, которое будет применимо к их арбитражному соглашению. Правом, применимым к арбитражному соглашению, регулируется ряд вопросов, таких как вопрос о его действительности, эффекте, толковании и сфере. За рамками права, применимого к арбитражному соглашению, остаются вопросы дееспособности сторон (в данном случае, помимо общей дееспособности, стороны должны обладать "специальной" дееспособностью заключать арбитражное соглашение) и вопросы о возможности для данного правоотношения быть предметом арбитражного разбирательства. Если стороны не определяют право, применимое к их арбитражному соглашению, то такое право будет определено судом или арбитражем. При этом, в зависимости от того, на какой стадии поднят вопрос об установлении права, применимого к арбитражному соглашению, это может быть следующее право:

а) на стадии, когда иск подан в общий суд, несмотря на наличие арбитражного соглашения, в силу предполагаемой недействительности арбитражного соглашения, суд определяет право на основании собственных коллизионных норм, которые в большинстве своем предусматривают, что право страны места проведения арбитража применимо к арбитражному соглашению. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. занимает сходную, хотя и не идентичную позицию, закрепляя положение, что при отсутствии указания сторон на право, применимое к арбитражному соглашению, суд применяет право страны, в которой должно быть вынесено арбитражное решение, а при невозможности определить место вынесения арбитражного решения в момент, когда заявление о недействительности арбитражного решения сделано в суде, суд определяет применимое право в соответствии с собственными коллизионными нормами (п. 2 ст. VI Европейской конвенции). Поскольку в большинстве законодательных актов по арбитражу подчеркивается, так же как и в пункте 3 статьи 31 Типового закона о Международном коммерческом арбитраже, что арбитражное решение, независимо от места его фактического вынесения, считается вынесенным в стране, где проходил арбитраж, два подхода для определения применимого права на этой стадии в реальности совпадают;

б) на стадии, когда наличие или действительность арбитражного соглашения оспаривается в арбитраже, арбитражный суд может использовать несколько критериев; арбитражная практика свидетельствует об отсутствии единообразия в этом вопросе. Наиболее часто встречающиеся варианты:

  • право страны места проведения арбитража;
  • право, применимое к существу спора.

Непосредственно этот подход закреплен в Арбитражном регламенте ВОИС;

в) на стадии, когда стороной подано заявление в суд с просьбой об отмене арбитражного решения, применимым к арбитражному соглашению правом будет право страны, где арбитражное решение было вынесено (п. 1 (а) ст. IX Европейской конвенции), что равносильно, как это было показано ранее, праву страны места проведения арбитража. Типовой закон указывает, что применимым правом будет право страны суда, в который было подано заявление об отмене арбитражного решения. Поскольку, согласно Типовому закону, только суд места проведения арбитража обладает полномочиями по отмене арбитражного решения, то положения как Европейской конвенции, так и Типового закона и основанных на нем национальных актов по арбитражу ведут к одному и тому же результату: применимым правом является право страны, в суд которой подано заявление об отмене арбитражного решения;

г) на стадии подачи требования о приведении в исполнение арбитражного решения правом, применимым к арбитражному соглашению, будет право страны, где решение было вынесено, т. е. право страны места арбитража (а) п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции и a) i) п. 1 ст. 36 Типового закона).

Обзор возможных вариантов определения на различных стадиях арбитражного процесса права, применимого к арбитражному соглашению, выявляет картину отсутствия должного единообразия в этом вопросе. Проблема может еще более усложниться в случае, если национальное законодательство по арбитражу не следует образцу Типового закона или Европейской конвенции. Даже в самом благоприятном варианте минимум три различных системы права могу претендовать на регулирование арбитражного соглашения: право страны места проведения арбитража, право страны места вынесения арбитражного решения и право, применимое к существу спора. В связи с этим желательно, чтобы стороны специально оговорили право, применимое к арбитражному соглашению, поскольку такой выбор однозначно и единодушно поддерживается и уважается как национальными арбитражными актами, так и международными конвенциями.

2. Составление арбитражной оговорки

2.1. Общие замечания

Специфика составления арбитражных оговорок заключается в том, что определить, какая из них является хорошей, можно лишь после того, как в соответствии с ней возбуждается арбитражное производство. Оговорка, оптимально подходящая для контракта в целом, может оказаться далеко не лучшей при использовании ее при возникновении конкретного спора, вытекающего из данного контракта. Идеальной формулы арбитражной оговорки не существует. Однако если определить отличную оговорку трудно, то установить, какая оговорка является безграмотно составленной, бессмысленной или неспособной быть исполненной (оговорки, страдающие этими недостатками, традиционно называются патологическими), достаточно просто. Цель данного раздела — затронуть те моменты, которые обязательно или желательно должны учитываться при составлении арбитражного соглашения, поскольку знание слабых мест и распространенных дефектов, а также предварительное обдумывание элементов арбитражной оговорки позволит избежать грубых просчетов.

Существует два основных, полярных подхода к составлению арбитражной оговорки. Первый подход заключается в том, что арбитражной оговорке уделяется меньше внимания, чем остальным условиям контракта. Этому способствует и факт традиционного размещения оговорки в самом конце контракта. Именно этот подход может быть охарактеризован как весьма нетрудоемкий изначально, но, как правило, влекущий рождение патологических арбитражных оговорок, которые невозможно исполнить. Следующие примеры из практики могут проиллюстрировать данную позицию в отношении арбитражной оговорки:

  • неисполнимая арбитражная оговорка: "Все споры и разногласия из настоящего договора подлежат разрешению Международным коммерческим арбитражным судом Гааги". (В арбитражной оговорке делается ссылка на несуществующий институционный арбитраж. В Гааге нет арбитражного суда, разрешающего споры между частными сторонами. Арбитражная оговорка, указывающая на несуществующий орган, была признана лишенной смысла и не способной быть исполненной.);
  • "лаконичная" арбитражная оговорка: "Все споры по договору подлежат разрешению арбитражем". (В случае, если подобная оговорка заключена между сторонами, которые не принадлежат к странам-участницам Европейской конвенции 1958 г., она будет неисполнимой, поскольку не содержит минимума необходимых условий для начала арбитражного процесса.)

Более того, даже не столь лаконичные арбитражные оговорки, как приведенная выше, иногда признаются судом как оговорки, которые не обладают "самоисполнимой" силой. Так, например, Апелляционный суд г. Солерно отказал в направлении сторон в арбитраж, указав, что арбитражная оговорка является слишком расплывчатой и общей и, следовательно, не может обеспечить образование арбитражного суда и его функционирование5. В данном деле речь велась об оговорке, которая гласила: "Любой спор, возникающий по настоящему контракту, должен разрешаться дружественным путем; если нет — то арбитражем в соответствии с торговыми обычаями и положениями по арбитражу и обжалованию, которые в силе в месте, определенном для этой цели в п. 1" (пункт 1 договора содержал указание на Лондон). Суд определил, что ссылки на правила и обычаи, которые действуют в Лондоне, недостаточно, чтобы организовать арбитражный трибунал, поскольку в арбитражной оговорке не оговаривались ни порядок формирования арбитражного суда, ни лицо или институт, которые были бы уполномочены назначить арбитров.

Другой подход — это составление достаточно длинной, иногда на несколько страниц, арбитражной оговорки. Многословность и чрезмерная зарегулированность — факторы, которые также могут нанести ущерб будущему арбитражному процессу. Вполне объяснимое желание разрешить все вопросы, которые могут возникнуть в будущем, заранее не всегда оправдано как экономически, так и с точки зрения эффективности арбитражного соглашения. Ведь цель арбитражного соглашения — закрепить недвусмысленный выбор сторон в пользу третейского порядка рассмотрения спора и заложить действенный механизм реализации этого выбора. Нет необходимости указывать в арбитражном соглашении излишние детали арбитражного процесса, которые можно будет оговорить в ходе рассмотрения спора или которые могут быть приняты самими арбитрами. Излишняя творческая активность составителей арбитражных соглашений может привести к обратному результату: например, стороны, избрав институционный арбитраж, вместе с тем вносят существенные изменения в правила арбитражного рассмотрения, которые несовместимы с регламентом арбитража. В таких случаях институционный арбитраж может даже отказаться от рассмотрения спора, если отклонения от его регламента являются существенными.

Иными словами, грамотно составленное арбитражное соглашение должно избежать обеих крайностей. Оно должно быть достаточно кратким, непротиворечивым, четким и последовательным. Если же в арбитражной оговорке содержатся специфические пункты, они должны составляться со знанием дела, а именно исходить из и учитывать право, которое будет применимо к арбитражу.

Прежде чем перейти к конкретным вопросам, которые обычно отражаются в арбитражных оговорках, хотелось бы привести еще один пример того, каких оговорок следует избегать. Как, наверно, известно всем юристам-практикам, расхожая фраза, которая присутствует в договорах, применяемых в хозяйственной практике, осуществляемой внутри страны ("Все споры и разногласия по договору будут разрешаться путем взаимных переговоров. При недостижении согласия споры подлежат разрешению в суде в соответствии с действующим законодательством"), успешно перекочевала и во внешнеэкономические контракты. Здесь она, как правило, приобретает более четкую форму, указывая на определенные временные рамки, в течение которых споры подлежат урегулированию путем переговоров. В комбинации с оговоркой об арбитраже такая фраза может создать серьезную угрозу для будущего арбитражного решения. Следующее дело может служить печальным примером6. Спор возник между голландским поставщиком и американским покупателем по поводу возмещения убытков, причиненных поставкой товара ненадлежащего качества. Контракт предусматривал следующий порядок разрешения споров: "Любой спор, независимо от его характера, вытекающий из или каким-либо образом связанный с настоящим контрактом или его содержанием или исполнением, может быть передан в арбитраж; арбитраж состоится в Женеве (Швейцария) и должен рассмотреть дело в соответствии с правилами Международной торговой палаты. Указанный спор или разногласие передаются любой стороной в течение 30 дней после того, как стороны придут к соглашению о невозможности урегулирования спора путем переговоров". В соответствии с установившейся практикой Арбитражного суда МТП данная оговорка была истолкована как предусматривающая передачу споров на рассмотрение в институционный арбитраж — Арбитражный суд МТП, который должен был состояться в Женеве. Основным вопросом, который арбитражный суд должен был разрешить, был вопрос о пресекательном сроке, который стороны определили для обращения в арбитраж. Прежде всего заметим, что приведенная выше оговорка грешит несколькими недостатками. Во-первых, в ней говорится, что споры сторон "могут" быть переданы в арбитраж, т. е. определяется возможность арбитражного разбирательства вместо закрепления императивным образом юрисдикции арбитража. Далее, в арбитражной оговорке был оговорен порядок урегулирования разногласий путем переговоров в качестве условия обращения в арбитраж. И наконец, стороны весьма оригинально определили момент начала течения срока для обращения в арбитраж — срок начинает течь со дня, когда стороны придут к соглашению о том, что спор не может быть урегулирован путем переговоров. Здравый смысл подсказывает, что соглашение о недостижении соглашения — явление, которое редко встречается на практике. Чаще всего всякие отношения между сторонами прерываются в момент, когда стороне, нарушившей контракт, очевидно, что в ее интересах сохранять статус-кво. Иной сюжет развития отношений между сторонами — ведение переписки, которая представляет собой обмен либо взаимными обвинениями, либо встречными предложениями по урегулированию отношений, которые редко совпадают. В настоящем деле покупатель направил продавцу предложение об урегулировании спора, установив срок для ответа. Продавец никаким образом не прореагировал на письмо. Спустя 3 месяца покупатель направил повторное предложение продавцу. На этот раз продавец заявил, что вопрос закрыт и он не несет никаких обязательств по договору. Арбитры, решая вопрос о том, пропущен ли срок в 30 дней, установленный для обращения в арбитраж, определили, что в договоре говорится о соглашении сторон о невозможности разрешить спор. Молчание продавца не образовывало такое соглашение. С другой стороны, его ответ на повторное предложение покупателя указывал на его отказ от урегулирования спора путем переговоров. Исходя из анализа вышеперечисленных фактов, арбитры определили начало течения срока для обращения в арбитраж моментом получения покупателем отказа продавца от урегулирования спора, что означало, что покупатель обратился в арбитра в течение оговоренных 30 дней. Данное дело продолжалось в течение 2 лет. Арбитры вынесли окончательное решение в пользу покупателя. Продавец подал ходатайство об отмене арбитражного решения в Верховный суд Швейцарии по основанию, что арбитраж не имел компетенции на рассмотрение дела в связи с истечением срока обращения в арбитраж. Верховный суд удовлетворил ходатайство продавца, отменив арбитражное решение. По мнению Верховного суда, срок в 30 дней начал течь с момента, когда покупатель не получил ответа на свое предложение к сроку, определенному им самим. Общий вывод, который можно сделать из данного дела, заключается в том, что арбитражная оговорка, предусматривающая обращение в арбитраж в течение определенного периода, начинающего течь с момента, когда стороны достигнут соглашения о невозможности урегулировать спор путем переговоров, является патологической. Если стороны все-таки желают ограничить срок обращения в арбитраж (что само по себе нелогично), то начало срока должно быть определено недвусмысленно — например, с даты направления письменного предложения об урегулировании спора, а не с даты, когда переговоры закончились безрезультатно. Дополнительно надо отметить, что всякого рода арбитражные оговорки, заключенные под условием, являются хорошей базой для оспаривания компетенции арбитража нарушившей договор стороной в силу возможности различного толкования этих условий, как это произошло в приведенном примере.

2.2. Необходимые и дополнительные элементы арбитражной оговорки

Простейший метод избежать вопиющих ошибок при составлении арбитражных соглашений — использование своеобразного перечня вопросов для продумывания, который позволяет, не отнимая лишнего времени и усилий, проверить, все ли нужные элементы присутствуют и есть ли необходимость принимать решение по факультативным вопросам.

В данном разделе в целях иллюстрации различных подходов будут использоваться ссылки на зарубежное арбитражное законодательство, а также соответствующие положения Типового закона о МКА, поскольку уже более 25 стран приняли акты об арбитраже, основанные на этом законе.

Среди основных моментов, которые нужно учитывать при составлении арбитражной оговорки, можно указать следующие.

Необходимые элементы:

1) вид арбитража (включая правильное название институционного арбитража, если стороны избирают этот вид);

2) круг споров, передаваемых на рассмотрение в арбитраж;

3) место арбитража (в арбитражной оговорке ad hoc).

Элементы, присутствие которых желательно и рекомендуемо в арбитражной оговорке:

4) число арбитров, их национальность и квалификационные требования;

5) право, применимое к существу спора;

6) язык производства;

7) право, применимое к арбитражному соглашению.

Элементы, которые могут присутствовать в арбитражной оговорке в зависимости от таких факторов, как специфика контракта, отношения сторон и вид арбитража:

8) правила процедуры;

9) полномочия арбитров разрешать спор по справедливости или в качестве дружеских посредников (возможность отступать от норм права);

10) иные вопросы (оговорка об исключении возможности оспаривания арбитражного решения; порядок распределения арбитражных расходов и т. д.).

1. Вид арбитража

Как известно, выделяют два основных вида арбитража: институционный и разовый арбитраж (арбитраж ad hoc). К этим двум видам можно добавить и особый механизм, который позволяет сторонам пользоваться поддержкой институционного арбитража, вместе с тем сохраняя, по сути, полный контроль над ходом арбитражного процесса (администрированный арбитраж). Об этой последней разновидности надо сказать, что она представляет собой не что иное, как арбитраж ad hoc, пользующийся определенной поддержкой какого-либо институционного арбитража (например, Лондонского Международного арбитражного суда) в назначении арбитров и в иных административных вопросах.

Оба вида арбитража обладают четкими различиями, которые могут представлять достоинства и недостатки в контексте конкретного дела. Идеальное решение по поводу выбора институционного или разового арбитража можно принять только на стадии, когда спор уже возник. Однако, поскольку в реальности после возникновения спора стороны уже не в состоянии о чем-либо договориться, все положительные и отрицательные стороны обоих видов арбитража должны быть учтены заранее.

Достоинства институционного арбитража можно суммировать в следующих его характеристиках:

1) наличие регламента, проверенного практикой, и административного аппарата, обеспечивающего эффективное и последовательное продвижение дела по стадиям арбитражного процесса;

2) авторитет и престиж арбитража, которые играют роль при приведении в исполнение арбитражных решений на территории зарубежных стран. В список арбитров институционных арбитражей, как правило, входят ведущие специалисты в области как арбитража, так и торгового права. Кроме того, хотя вопрос о формировании единообразной арбитражной практики или арбитражных прецедентов является спорным, в рамках институционных арбитражей существует определенная преемственность и накопление опыта. Административные органы осуществляют анализ практики рассмотрения дел и ее обобщение, вырабатывают рекомендации и т. д.;

3) учет в регламенте и деятельности национального законодательства места нахождения институционного арбитража, что снижает вероятность отмены арбитражного решения в этой стране. Несмотря на то, что некоторые арбитражи имеют в своем названии указание на международный характер, как правило, сам арбитражный суд имеет или изначально имел национальный характер (это подтверждается и тем фактом, что многие институционные арбитражи не предусматривают отдельных регламентов для рассмотрения международных споров; обе категории споров рассматриваются на основании одних и тех же правил с некоторыми специальными исключениями)7, международный характер ему придается в силу характера споров, которые он принимает к рассмотрению, и национальности арбитров. Исключительно международным по характеру образования можно назвать только Арбитраж ВОИС, регламент которого был принят недавно (1996) и достаточная практика деятельности которого еще отсутствует.

Организованность и институционные рамки придают определенность и предсказуемость развития арбитражного процесса. Но хотя большинство регламентов институционных арбитражей предусматривают возможность для сторон отступать от них или устанавливать свои правила, которые учитывают специфику рассмотрения конкретного дела, такие арбитражи несут в себе и бюрократический элемент, стороны в меньшей степени, по сравнению со случайным арбитражем, влияют на рассмотрение дела. Тенденцией в практике институционных арбитражей является усложнение арбитражного процесса, в связи с чем средний срок рассмотрения дела достигает 2 лет. Соответственно возрастает стоимость ведения арбитражного дела. Определенное беспокойство высказывается по поводу того, что все чаще арбитражный процесс начинает напоминать судебный, а арбитры — судей. Авторитет известных арбитражей подкрепляется эксклюзивным составом арбитров, которые составляют элиту профессионалов. Это также отражается на дополнительных расходах сторон. Надо обратить внимание также на то, что хотя для определения арбитража, который проводится в рамках постоянно действующей арбитражной организации, используется название "постоянно действующий" или "институционный", данное название не должно ошибочно вести стороны к выводу о том, что существует какой-то постоянный арбитраж как орган (по аналогии с судами). На самом деле спор всегда рассматривается составом арбитров — или коллегией, которая создается временно для разрешения конкретного спора и прекращает свое существование после вынесения решения. В этом смысле вся разница между арбитражем ad hoc и институционным арбитражем заключается в том, что арбитры последнего руководствуются регламентом арбитража, организационной и иной поддержкой административных органов арбитражного института.

Арбитраж ad hoc отличается следующими положительными чертами, которые либо отсутствуют, либо в меньшей мере представлены в институционном арбитраже:

1) оптимальная приспособленность для рассмотрения конкретного спора;

2) максимальная автономия сторон в выборе процессуальных правил и разрешения иных вопросов в ходе арбитража;

3) в среднем менее продолжительный срок рассмотрения дела;

4) стоимостная привлекательность — административные расходы сокращены до минимума; основные затраты — гонорары арбитров;

5) абсолютно частный характер.

Недостатками арбитража ad hoc является сравнительная трудность в его организации и высокая степень зависимости от тщательности и полноты арбитражной оговорки.

Эти его недостатки могут быть исключены, если стороны используют Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г., специально разработанный для арбитража. Надо подчеркнуть, что Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ является одним из наиболее тщательно разработанных арбитражных регламентов. Многие институционные арбитражи учли его положения в своих правилах. ЮНСИТРАЛ была разработана типовая арбитражная оговорка, предусматривающая арбитраж в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Использование типовой оговорки освобождает стороны от составления слишком подробной оговорки, предусматривающей компетенцию арбитража ad hoc (в ином случае, как уже упоминалось, оговорка на несколько листов является нормой).

Надо отметить, что, как правило, арбитры институционных арбитражей однозначно подчеркивают предпочтительность институционных арбитражей. Однако, как это было показано, в случае споров крупного масштаба институционный арбитраж может быть невыгоден с экономической точки зрения. Достоинства институционного арбитража и недостатки случайного арбитража иногда необоснованно преувеличиваются. Во всех случаях стороны должны четко определить, какой арбитраж они выбирают, и в соответствии со своим выбором либо четко и правильно назвать институционный арбитраж (в этом случае рекомендуется использование типовой арбитражной оговорки данного институционного арбитража), либо четко определить, что спор будет рассматриваться временным арбитражем (желательно в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ, когда возможно использовать ее типовую оговорку; если же согласие на использование Регламента ЮНСИТРАЛ или иных правил не достигнуто, то необходимо, чтобы арбитражная оговорка содержала указание на место арбитража).

2. Категории споров, передаваемых на рассмотрение в арбитраж

Как правило, арбитражная оговорка формулируется настолько широко, чтобы охватить все возможные категории споров, которые могут возникнуть из договора. Исходя из судебной практики, которая имеется по делам, касающимся направления сторон в арбитраж, следующие оговорки признаются охватывающими наиболее широкий круг споров: "Любой спор, разногласие или требование, вытекающие из настоящего контракта или связанные с ним или касающиеся его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат окончательному разрешению арбитражем". В ряде решений подчеркивалось, что такая арбитражная оговорка охватывает случаи, когда спор касается сделки, недействительной с самого начала, а также оспоримой сделки; ею охватываются отношения, которые могут вытекать из договора, но не носить обязательственного характера, например те, которые расцениваются как обязательства из причинения вреда; споры, связанные с действием или бездействием представителя стороны или ее служащего, касающиеся договора, тоже подпадают под действие арбитражной оговорки. В качестве примера можно привести спор о сумме процентов по векселю, выданному в уплату контрактной цены. Оговорка, приведенная выше, будет означать также, что споры о заключении договора или споры, вытекающие из нарушения договора о заключении договора в будущем, будут подсудны арбитражному суду. В отличие от нее оговорка, которая гласит, что "все споры по настоящему контракту подлежат разрешению в арбитраже", может быть истолкована как сформулированная узко и включающая только споры, связанные с толкованием и исполнением договора. В тех случаях, когда стороны сознательно стремятся изъять из сферы арбитража определенный круг вопросов, эффективность такого изъятия зависит от формулировки. Для того, чтобы не создавать двусмысленности при разрешении вопроса о том, обладают ли арбитры компетенцией в рассмотрении определенной категории споров по договору, рекомендуемая оговорка может предусматривать следующее: "Все споры и разногласия, возникающие по настоящему контракту или в связи с ним, за исключением споров, которые специально оговорены в контракте как изъятые из сферы арбитражного разрешения, подлежат окончательному разрешению арбитражем." Такая оговорка в качестве общего правила предусматривает компетенцию арбитража и только в исключительных случаях оставляет место юрисдикции общего суда. Следовательно, в соответствующих пунктах договора необходимо отметить, какие споры не могут быть предметом арбитражного разбирательства. Однако подход должен быть крайне осторожным, с тем чтобы не создать ситуацию, по которой требованиям истца нельзя будет противопоставить встречные требования ответчика как выходящие за рамки арбитражного соглашения. В некоторых арбитражных оговорках стороны используют обратный принцип — арбитражная оговорка формулируется ограничительно, путем перечисления конкретных категорий споров, подлежащих передаче в арбитраж. Так, например, оговорка, по которой "все споры относительно качества поставленного товара будут рассматриваться в арбитраже", может быть истолкована как исключающая арбитражное рассмотрение споров, касающихся общего соответствия поставки условиям договора. Требование о возмещении убытков, связанных с односторонним расторжением договора из-за существенного нарушения его условий — поставки товара, несоответствующего условиям договора помимо условия о качестве, может не подпадать под данную арбитражную оговорку.

3. Место арбитражного разбирательства

Желательность (а в арбитражных оговорках ad hoc — необходимость) определения страны и города, которые будут считаться местом арбитража, вызвана большим значением, которое имеет место проведения арбитража в арбитражном процессе. Во-первых, на арбитраж распространяется арбитражное право страны именно места арбитража. Во-вторых, арбитражное решение может быть отменено, как правило, только в суде страны арбитража и по основаниям, предусмотренным правом этой страны. В-третьих, право страны арбитража применяется для разрешения вопроса действительности арбитражного соглашения. Кроме того, продуманный выбор места арбитража обеспечивает и применение Нью-Йоркской конвенции. При ее подписании ряд стран (точнее — 85)8 сделали оговорку (оговорку о взаимности), в соответствии с которой положения Конвенции будут применяться только в случае вынесения арбитражного решения на территории страны-участницы Конвенции. Поэтому во всех случаях следует проследить, чтобы местом арбитража не стала страна, не являющаяся участницей Конвенции (например, Иран или Ирак).

Из первого утверждения следует то важное обстоятельство, что стороны и арбитры не вправе отступать от императивных норм права, регулирующего международный арбитраж, страны места проведения арбитража (например, по новому английскому Арбитражному акту 1996 г. стороны не вправе установить порядок несения расходов до возникновения спора). Из второго вытекает, что стороны должны принять во внимание при выборе места арбитража тот факт, что, несмотря на определенную унификацию национальных законодательств в связи с принятием арбитражных законов, основанных на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, основания к отмене судом арбитражных решений могут отличаться и право конкретной страны может предусматривать проигравшей стороне более благоприятные условия для успешного ходатайства об отмене, чем это допускается Европейской конвенцией или Типовым законом. С другой стороны, законодательства некоторых стран9 допускают заключение сторонами соглашения о полном или частичном исключении оснований для отмены арбитражного решения судом.

Что касается влияния места проведения арбитража на действительность арбитражного соглашения, то этот вопрос был рассмотрен выше на примере законодательства Бразилии, которое предусматривает заключение обязательной третейской записи в качестве условия юрисдикции арбитража. Следовательно, стороны в силу перечисленных и многих иных оснований должны внимательно отнестись к вопросу об определении места арбитража. Как уже подчеркивалось, если стороны предусматривают институционный арбитраж, то этот арбитраж сам может определить место проведения арбитража в случае отсутствия соглашения сторон. Как правило, это будет место нахождения самого арбитража, хотя арбитраж может определить и иное место в зависимости от обстоятельств дела и принимая во внимание интересы сторон. В арбитражной оговорке ad hoc место арбитража играет еще большую роль. Поскольку в арбитраже ad hoc нет поддерживающего органа, обеспечивающего формирование состава арбитражного суда и предусматривающего разрешение иных вопросов, необходимых для осуществления арбитражного процесса, роль поддерживающего органа могут выполнять либо суды, либо иные органы — председатель Торгово-промышленной палаты или иные лица, определенные законодательством. Такие органы могут оказывать помощь в назначении арбитра за сторону, которая уклоняется от назначения своего арбитра, т. е. они оказывают содействие в формировании необходимых предпосылок для начала работы арбитража. Однако любое содействие оказывается только в том случае, если место арбитража находится в данной стране, т. е. если на него распространяется местное арбитражное законодательство. Как уже упоминалось, в ситуации, когда стороны не определили порядок формирования арбитражного суда и не указали место арбитража в арбитражной оговорке, одним из немногих средств, остающихся заинтересованной стороне для инициирования арбитражного процесса, является обращение к механизму, заложенному в Европейской конвенции по международному коммерческому арбитражу 1961 г. (участниками которой являются весьма ограниченное число государств — 20). В соответствии с положениями пунктов 2—7 статьи VI председатель Торговой палаты страны ответчика (а в некоторых случаях — Специальный комитет) обладает следующими полномочиями, которыми он наделяется с тем, чтобы восполнить недостатки арбитражного соглашения:

1) определить вид арбитража (институционный или арбитраж ad hoc) и соответственно либо отослать стороны в определенный институционный арбитраж, либо предписать им назначить арбитров и осуществить иные меры, необходимые для функционирования арбитража;

2) назначить арбитра, если сторона уклоняется от назначения своего арбитра, а также назначить единоличного арбитра, если арбитражное соглашение предусматривало рассмотрение спора единоличным арбитром и стороны не достигли соглашения по поводу конкретной кандидатуры;

3) определить место арбитражного разбирательства, если оно не согласовано сторонами, с сохранением права изменить это место по решению арбитров;

4) определить правила арбитражной процедуры (либо непосредственно, либо путем отсылки к регламенту какого-либо институционного арбитража), если арбитры сами не установили правила процедуры.

4. Число арбитров, их национальность и квалификационные требования

Главные вопросы, которые стоят перед сторонами в связи с назначением арбитров, это их количество и процедура назначения.

Заметим по поводу последнего, что если стороны предусмотрели компетенцию институционного арбитража, то в его регламенте будет определена процедура назначения арбитров. Так что вовсе не обязательно изобретать собственные правила. Что касается арбитража ad hoc, то национальные законы предусматривают различные методы формирования состава арбитражного суда. Например, в Нидерландах10, если стороны не оговорили порядок назначения арбитров, арбитры должны назначаться консенсусом сторон. Напротив, в Типовом законе о МКА (ст. 11) и основанных на нем законодательных актах (например, в Законе о МКА РФ, ст. 11, ч. 3) определяется иной порядок, по которому каждая из сторон назначает своего арбитра, а избранные арбитры назначают третьего арбитра. Если стороны в арбитраже ad hoc предусмотрели использование Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, то в случае каких-либо затруднений в формировании состава арбитража (неназначение арбитра одной из сторон и т.д.) сторона может обратиться к Генеральному секретарю Постоянного третейского суда (Гаага) с просьбой определить организацию, которая будет уполномочена провести назначение. Стороны могут самостоятельно определить, что функции назначающего органа будет выполнять определенное лицо или институт. Такие функции осуществляются Арбитражным центром ВОИС, Швейцарской арбитражной ассоциацией, Лондонским Международным арбитражным судом, Нидерландским арбитражным институтом и т.д. Некоторые институционные арбитражи предлагают свои услуги в обеспечении всех мер (а не только назначении арбитров), необходимых для осуществления арбитражного разбирательства в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ (это такие арбитражи, как Лондонский Международный арбитражный суд, Американская арбитражная ассоциация).

При определении числа арбитров необходимо исходить из презумпции того, что избрание одного арбитра всегда оправдано с точки зрения сокращения расходов на арбитраж и скорости рассмотрения дела. Разница в расходах особенно хорошо заметна, если воспользоваться сравнительной таблицей, составленной МТП11. Так, если взять наиболее распространенную категорию споров (1987 г. — 33 % общего числа дел), сумма требований по которым составляла от 1 до 10 млн дол., то при цене иска в 2 млн минимальные общие расходы (административный сбор и гонорары арбитрам) при одном арбитре составляли 29 950, при трех — 50 850 дол.; максимальные расходы составили соответственно 64 500 и 154 500 дол. Калькуляция арбитражных расходов и сборов осуществляется по-разному в зависимости от того или иного арбитража. Так, например, Арбитражный суд МТП взимает административный сбор по специальной шкале плюс гонорары арбитров, которые определяются в пределах между максимальной и минимальной ставками. При этом, если дело рассматривается более чем одним арбитром, Суд имеет право увеличить общую сумму гонораров арбитрам в три раза. МКАС при ТПП РФ устанавливает иной принцип исчисления арбитражного сбора. Согласно пункту 2 параграфа 1 Положения об арбитражных расходах и сборах арбитражный сбор включает в себя все административные расходы по организации арбитражного производства, а также гонорары арбитров (независимо от их числа), докладчиков, вознаграждения секретариата и т. д. Например, при все той же цене иска в 2 млн дол. арбитражный сбор составит 20 440 дол. При этом, если дело рассматривается единоличным арбитром, арбитражный сбор уменьшается на 30 %.

При определении числа арбитров необходимо помнить, что не во всех странах стороны могут избрать любое число арбитров. Во многих, таких как Бельгия, Германия, Нидерланды12, число арбитров должно быть нечетным. Если стороны договорились о четном числе арбитров, арбитры должны избрать дополнительного арбитра, который будет председательствующим.

Стороны вправе назвать конкретное лицо или лиц, которые в случае возникновения спора будут выступать в качестве арбитров. Однако такая детализация может быть губительной для арбитражного соглашения в целом, если, например, лицо, назначенное арбитром, умрет или откажется от неожиданной чести разрешить спор13.

Вполне допустимы оговорки о национальности арбитров, в которых устанавливается, что арбитры должны обладать определенной национальностью либо, наоборот, не должны принадлежать к определенным государствам. Наиболее часто встречается ситуация, когда стороны оговаривают, что председательствующий арбитр должен принадлежать к нейтральному государству (принимая во внимание национальность сторон). Это приемлемая практика, хотя и не всегда эффективная, поскольку многие институционные арбитражи указывают на предпочтительность назначения председательствующим арбитра, который принадлежит к стране места проведения арбитража.

Что касается остальных требований в отношении квалификации арбитров, то они во всех случаях должны быть разумными, если вообще должны быть.

Если стороны желают, они могут обусловить необходимость юридического образования или технических знаний в определенной области (если в этом заключается специфика споров по определенному контракту). Требования к арбитру приблизительного такого плана, как юрист французской национальности, имеющий степень в общем праве, владеющий русским языком и знакомый с механизмом морского страхования, может привести к коллапсу всего процесса.

В большинстве стран14 в отношении арбитров существует требование независимости и беспристрастности как необходимого качества лица, назначаемого арбитром. Поэтому, например, назначение сторонами бывших служащих может влечь возбуждение процедуры отвода, что займет дополнительное время.

Таким образом, основное правило при определении состава арбитража — нечетное число арбитров, необременительные квалификационные требования, независимость, четкий и простой механизм назначения.

5. Право, применимое к существу спора

Международный коммерческий арбитраж как альтернативный механизм рассмотрения коммерческих споров с иностранным элементом представляется предпочтительным для сторон не только в силу того, что он предлагает очевидные процессуальные преимущества перед разрешением дела государственным судом общей компетенции, но и из-за особых положительных черт, которыми обладает правоприменительный процесс в случае разрешения дела арбитрами. Арбитры не являются государственными служащими и ни в коей мере не обязаны принимать в расчет интересы государственной политики, национального публичного порядка и т.д. Более того, арбитражный трибунал, состоящий из арбитров разной национальности и государственной принадлежности, призван осуществить возложенные на него сторонами полномочия по разрешению дела таким образом, как стороны считают возможным. В арбитраже в наиболее кристаллизованном виде проявляется принцип автономии воли сторон — принцип, позволяющий сторонам избрать в качестве норм, применимых к их контрактным отношениям:

1) любое национальное право; либо

2) право нескольких государств; либо

3) совокупность отдельных норм права, принадлежащих к праву одного или нескольких государств; либо

4) нормы международных обычаев, международных конвенций и иных актов, касающихся международной коммерции, не имеющих статуса правовых норм какого-либо конкретного государства.

Признано, что арбитраж разрешает дело прежде всего в соответствии с условиями договора и если условиями контракта достаточно подробно и полно охватываются контрактные отношения, то в некоторых случаях арбитрам достаточно этих условий для разрешения спора по существу и определения применимого права не требуется.

Надо заметить, что, несмотря на всю тщательность и подробность составления контракта, все вопросы, которые могут возникнуть в ходе его исполнения, не могут быть предусмотрены заранее в контракте. Анализ арбитражных дел MAC МТП показывает, что почти в каждом деле арбитрам было необходимо установить право, которым будут регулироваться вопросы, оставшиеся за рамками контракта. Поэтому во всех случаях желательно, чтобы стороны предусмотрели применимое право. Конечно, ссылка на применимое право может быть сделана в самом контракте, не обязательно в арбитражной оговорке, хотя в международных контрактах наиболее естественно располагать оговорку о применимом праве в арбитражной оговорке. Следует, однако, избегать ситуации, когда в контракте неожиданно появляются противоречащие друг другу ссылки на право нескольких государств одновременно. Так, в объединенных в одном производстве делах № 7385 и № 7402, рассматривавшихся в соответствии с Арбитражным регламентом МТП, незадачливые коммерсанты определили в арбитражной оговорке, что арбитры будут применять при разрешении спора Английское общее право, далее ниже по тексту следовала ссылка на то, что, несмотря на предыдущие положения, контракт должен подчиняться "всем законодательным и иным нормативным актам Канады и/или США, федеральным и местным, а также иным другим актам компетентных органов, имеющих юрисдикцию"15.

В отличие от государственных судей, арбитры не пользуются единым и единственным способом определения применимого права. Напомним, что государственные судьи, чтобы определить право, применимое к сделке с иностранным элементом, обязаны применить соответствующие коллизионные нормы внутреннего права. Независимо от того, какие это нормы по своему содержание, они всегда будут указывать на применимое национальное право, которое может не иметь никакой реальной связи со сделкой и даже может быть неблагоприятным для контрактных отношений в целом.

Арбитры при определении применимого права обладают большими возможностями. Анализ как национальных актов по арбитражу, так и арбитражных регламентов позволяет утверждать, что арбитры свободны в выборе применимого права, если стороны не воспользовались возможностью определить его сами. Перечислим методы, которые арбитры наиболее часто используют для установления права, применимого к существу спора.

1. Применение коллизионных норм места арбитража. Этот метод в течение длительного времени широко применялся на практике арбитрами различных арбитражей (ВТАК, Арбитражным судом МТП и т. д). В настоящее время он является устаревшим и редко применяется на практике в чистом виде. Из регламентов институционных арбитражей только Арбитражный регламент Торговой палаты Цюриха сохраняет указание на этот метод.

2. Определение права на основании коллизионных норм, которые третейский суд считает применимыми в конкретном случае. Согласно этому методу арбитры не связаны коллизионными нормами страны арбитражного разбирательства и могут применить любые коллизионные нормы для определения материального права. (В качестве примера укажем, что ГК РБ содержит коллизионную норму в отношении права, применимого к внешнеторговым сделкам, которая закрепляет, что таким правом будет право страны, где совершена сделка. Данный подход не отражает современных тенденций развития международного частного права в отношении внешнеэкономических сделок. Следуя вышеописанному методу, арбитры будут не обязаны применять коллизионные нормы ГК РБ, а могут избрать любой иной коллизионный принцип, например принцип наиболее тесной связи, когда применимым является право, наиболее тесно связанное со сделкой.) Этот метод нашел свое закрепление в Типовом законе о МКА (ст. 28, ч. 2), Европейской конвенции о МКА 1961 г. (ст. VII, ч. 1), Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (ст. 33, ч. 1), Регламенте МКАС при ТПП РФ (параграф 13, п. 1), Арбитражном регламенте МТП (ст. 13, п. 3) и т. д.

3. Сравнительное или кумулятивное применение различных коллизионных норм, имеющих отношение к данному спору. Достаточно часто используется на практике как арбитрами арбитражей ad hoc, так и арбитрами институционных арбитражей, особенно в тех случаях, когда все коллизионные нормы, имеющие связь с контрактом, фактически указывают на применение одного материального права.

4. "Прямой" метод — избрание арбитрами применимых правовых норм без обращения к каким-либо коллизионным нормам. Такая возможность закреплена в законах об арбитраже Нидерландов (ст. 1054 (2) Арбитражного закона 1986 г.), Франции (ст. 1496 Гражданского процессуального кодекса 1981 г.), некоторых провинциях Канады, Законе об арбитраже Португалии (ст. 33 (2) Закона 1986 г.), Мексики (ст. 1445 Торгового кодекса с изм. на 22.07.1993 г.) и некоторых других. Такая же возможность косвенным образом вытекает из регламентов таких арбитражей, как Арбитражный центр ВОИС (ст. 57), Лондонский Международный арбитражный суд (ст. 13 (1) (а)), Нидерландский арбитражный институт (ст. 46) и др., поскольку они не закрепляют каких-либо условий для выбора применимого права арбитрами.

Надо отметить, что в арбитражной практике прослеживается определенная тенденция в плане применимого права. В большинстве арбитражных решений, опубликованных в Ежегоднике коммерческого арбитража 1996 г., отражается общее направление в практике установления в качестве применимого права, наиболее тесно связанного с контрактом. Такое решение проблемы выбора права признано наиболее распространенным и соответствующим настоящему уровню развития практики и теории в этой области16.

6. Язык производства

Определение языка производства в арбитражной оговорке желательно по мотиву удобства и экономии. Если стороны определили язык производства, то это может повлиять на выбор арбитров (факт владения языком арбитража может сыграть определенную роль), письменные доказательства и иные документы должны будут подаваться в переводе, переписка должна осуществляться на данном языке, подача искового заявления и отзыва на иски, слушания, а также объяснения сторон и показания свидетелей должны осуществляться на избранном языке непосредственно или через переводчика и т. д.

Естественно, это влечет дополнительные расходы, особенно если стороны оговаривают, что в арбитражном производстве используются два языка.

7. Право, применимое к арбитражному соглашению

Как было показано в начале статьи, вопрос о наличии, действительности и сфере арбитражного решения достаточно часто возникает в связи с тем, что одна из сторон пытается уклониться от арбитражного рассмотрения спора. В арбитражных регламентах обычно не урегулирован вопрос о порядке определения права, применимого к арбитражному соглашения. Одним из немногих исключений является Арбитражный регламент ВОИС (ст. 59 (с)), определяющий, что арбитражное соглашение должно соответствовать либо праву страны места арбитражного разбирательства, либо праву, применимому к существу спора. Поэтому в целях определенности и сокращения траты времени арбитров или судей на определение права, применимого к арбитражному соглашению, стороны могут сделать специальную оговорку об этом. Применимым может быть право, которому подчинен контракт в целом, или иное право (в принципе право любого государства, в котором отсутствуют особые обременительные положения в этой связи).

8. Правила процедуры

По общему правилу, стороны свободны как сами определить правила арбитражной процедуры, так и выбрать любое право, которое будет применимо к порядку формирования и деятельности арбитража, в том числе это может быть право иное, чем право места проведения арбитража. Иными словами, признается принцип автономии воли сторон в определении арбитражного процесса. Однако не рекомендуется определять в качестве применимого права к арбитражу право страны иной, чем места проведения арбитража, поскольку императивные правовые нормы страны места арбитража в любом случае будут превалировать над избранными сторонами правовыми нормами или правилами процедуры, и арбитры столкнутся с достаточно сложной дилеммой либо следовать указаниям сторон, либо отступить от них, подчиняясь императивным нормам. И в том и в другом случае повышается опасность того, что арбитражное решение будет оспорено по основанию п. a) iv) 2) статьи 34 Типового закона о МКА17. В подавляющем большинстве национальных актов по арбитражу не содержится перечень норм, которые считаются императивными. В этой связи новый Английский арбитражный акт 1996 г. представляется весьма удобным для применения, поскольку в качестве приложения к нему составлен список статей Акта, в которых содержатся нормы, от которых стороны не вправе отступить.

На практике в арбитражных соглашениях исключительно редко можно обнаружить специальные положения, которые бы регулировали процедурные вопросы. Чаще всего, в отсутствие особых соглашений сторон, арбитры сами определяют правила ведения арбитражного процесса. В институционных арбитражах арбитры обязаны придерживаться регламентов, которые, как правило, составлены настолько гибко, чтобы оставить достаточно большое поле для усмотрения как арбитрам, так и сторонам.

В арбитраже ad hoc рекомендуется использовать Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г., что создает определенность для функционирования арбитража, не нанося вместе с тем ущерба ни праву сторон взаимно оговорить отступления от правил, ни гибкости и маневренности арбитров при разрешении специфических вопросов, не урегулированных Регламентом. Иногда в арбитражных оговорках, предусматривающих арбитраж ad hoc, делается ссылка на регламент какого-либо институционного арбитража в качестве правил, применимых к порядку проведения арбитражного разбирательства. Как замечают специалисты, в большинстве случаев такая ссылка не обеспечивает эффективности функционирования арбитража ad hoc, поскольку принцип организации работы такого арбитража отличается от институционного. Помимо прочего, необходимо помнить, что арбитражные регламенты разрабатываются исходя из определенной специфики права места нахождения арбитража, в них учитывается практика и правовые традиции. Так, например, Арбитражный регламент МТП предусматривает составление документа, который называется terms of reference и в котором отражаются пределы компетенции арбитров, спорные вопросы, которые должны разрешиться в ходе арбитража, и т. д. Существует перечень элементов этого документа, которые должны в нем присутствовать. Как считают арбитры и члены Международного суда МТП, данный документ, составляемый арбитрами в присутствии и с участием сторон, а также подписываемый ими, выполняет несколько функций — конкретизирует требования сторон и соответственно вопросы, которые должны быть разрешены арбитражным составом; определяет процессуальные рамки, необходимые для осуществления арбитража; обеспечивает ознакомление сторон с характером арбитражного процесса; способствует сокращению в будущем оснований для отмены или отказа в исполнении арбитражного решения; носит превентивный характер — иногда стороны достигают примирения в ходе составления данного документа.

Подчеркнем, что такая процедура находит как сторонников, так и противников, поскольку влечет потерю времени, не оправдываемую иными преимуществами, которые она может давать. Кроме того, она критикуется представителями общей системы права, поскольку не соответствует их правовым традициям, по которым стороны свободны в заявлении новых требований или модификации старых в самом процессе рассмотрения дела, а не на стадии обмена исковым заявлением и отзывом на иск. Очевидно, что эта процедура может быть ненужной или обременительной в арбитраже ad hoc.

Поскольку перечисление всех вопросов по организации арбитражной процедуры заняло бы достаточно много времени, далее речь пойдет о таком ключевом моменте в арбитражном производстве, как порядок арбитражного разбирательства. По общему правилу, арбитражное разбирательство может проходить в форме слушаний или только по документам. Второй вариант обладает как достоинствами, так и недостатками. В основном он позволяет избежать траты времени и сократить расходы. Однако отказ от устного разбирательства может повлечь неполноту установления всех обстоятельств по делу. Согласно Типовому закону о МКА (ст. 24, п. 1), а также национальным законодательным актам18 стороны имеют право потребовать устного разбирательства, однако если ни одна из сторон не заявила о необходимости устного разбирательства, арбитражному суду принадлежит право принимать решение о возможности рассмотрения дела по представленным документам.

Немаловажное значение имеет порядок ведения слушаний. Стороны могут договориться о роли арбитра в ходе арбитражного рассмотрения — должен ли он занимать активную позицию, например задавать вопросы свидетелям, отклонять вопросы сторон, требовать представления документов и доказательств и т. д.

Особое внимание следует обратить сторонам на то, что некоторые властные полномочия принадлежат арбитрам постольку, поскольку стороны не ограничили их. Например, арбитражный суд может по требованию одной из сторон вынести решение о принятии предварительных мер по обеспечению требования. Однако такие меры могут быть приняты только в отношении стороны арбитражного соглашения (это прямое последствие того, что арбитраж основывается на договоре сторон и связывает исключительно их). Арбитры не обладают правом принятия решения о запрете распоряжаться, например, спорным товаром, если он находится у третьего лица. При этом если по законодательству большинства стран такой приказ не подлежит принудительному исполнению и не приводится в исполнение принудительно через систему судов общей юрисдикции (т. е. сторона может уклониться от подчинения решению арбитров, что встречается не слишком часто), то, например, в Законе о МЧП Швейцарии19 предусматривается право арбитражного суда обратиться в общий суд за поддержкой своего решения. В заключение краткого обзора данного факультативного пункта арбитражного соглашения хотелось бы порекомендовать всем, кто желает наиболее четко представить себе те вопросы организации арбитражного процесса, которые заслуживают рассмотрения или обсуждения как на стадии заключения арбитражного соглашения, так и после возбуждения арбитражного производства, воспользоваться новой публикацией ЮНСИТРАЛ — Комментариями по организации арбитражного разбирательства, принятыми на ее двадцать девятой сессии (28.05.- 14.06.1996 г.). Комментарии представляют собой перечень вопросов по организации арбитражного разбирательства, которые могут быть согласованы сторонами между собой или которые разрешаются арбитрами на разных стадиях арбитражного процесса. Поскольку Комментарии носят диспозитивный характер, они могут использоваться независимо от вида арбитража. Они дают пищу для размышления и предлагают варианты возможных решений тех или иных процессуальных вопросов. Кроме того, помимо разъяснений тех или иных процессуальных тонкостей, в данном документе содержится в качестве отдельного списка краткий перечень процессуальных вопросов, очень удобный для использования на практике. Комментарии ЮНСИТРАЛ интересны не только с точки зрения их практической ценности, но и в силу того, что в них подчеркиваются различные подходы и традиции в организации арбитражного процесса. Ознакомление с ними позволит заранее очертить, предвидеть, а возможно, и избежать тех разногласий, которые могут возникнуть между сторонами из-за различных представлений о том, что такое арбитраж и как он должен функционировать.

9. Полномочия арбитров разрешать спор по справедливости или в качестве дружеских посредников (возможность отступать от норм права)

В странах Западной Европы исторически использовался арбитраж, в котором арбитрам предоставлялась роль посредников, цель которых заключалась прежде всего в достижении компромисса и справедливого урегулирования спора. Осуществляя такую функцию, возложенную на них сторонами, арбитры, как было признано, не были обязаны строго следовать букве закона и могли всегда отступить от каких-либо положений для того, чтобы достичь справедливого в конкретном деле решения. В настоящее время этот вид арбитража означает, что стороны, уполномочив арбитров разрешать спор по справедливости или в качестве дружеских посредников20, подразумевают наделение арбитров полномочиями отступать от норм права или вовсе не применять их, принимая решения, руководствуясь здравым смыслом, практикой, обычаями и соображениями справедливости. Свое признание данный вид арбитража получил в Европейской конвенции 1961 г. (ст. VII (2)), Типовом законе о МКА (ст. 28, ч. 3). Арбитры могут разрешать спор по справедливости или в качестве дружеских посредников только тогда, если они прямо и недвусмысленно были уполномочены на то сторонами. Ряд законов, в частности закон о МКА РФ, отступил от этой нормы Типового закона, т. е. в этом акте нет указаний на данный вид арбитража. А жаль. Хотя количество разбирательств, проведенных исключительно на принципах справедливости, невелико, наличие соответствующего положения в Законе отражало бы преемственность в арбитражных традициях. Тем более, что РФ является участницей Европейской конвенции (содержащей норму об арбитраже дружеских посредников) и исключение нормы об арбитраже по справедливости в этой связи просто нелогично.

10. Иные вопросы

В ряде случаев у сторон возникает желание в самой арбитражной оговорке или позднее в третейской записи оговорить вопросы, которые либо имеют достаточно важное значение для судьбы арбитражного решения, либо влияют на расходы сторон на участие в арбитражном производстве. К первому относится так называемая оговорка об исключении оспаривания (exclusion agreement).

Согласно Типовому закону о МКА и национальным законодательным актам арбитражное решение может быть отменено судом страны, где состоялось арбитражное разбирательство. Отмена арбитражного решения — единственное средство оспаривания арбитражного решения. Закрепление данного положения считается необходимым с точки зрения обеспечения судебного контроля за деятельностью арбитража. Основания для отмены и сроки, в течение которых арбитражное решение может быть оспорено, различаются. Если арбитражное решение отменено по основаниям, иным чем недействительность арбитражного соглашения, то стороны могут опять передать свой спор в арбитраж. Согласно Нью-Йоркской конвенции 1958 г. (ст. V (e)) арбитражному решению, которое было отменено, может быть отказано судом в принудительном исполнении. Законодательство ряда стран предусматривает право сторон исключить возможность оспаривания арбитражного решения. Для этого стороны должны четко и недвусмысленно оговорить это в арбитражном соглашении. Фразы, которая традиционно используется в арбитражном соглашении ("Решение арбитража является окончательным, обязательным для сторон и не подлежащим обжалованию"), недостаточно для достижения эффекта отказа от оспаривания. В соответствии со статьей 192 Закона о МЧП Швейцарии 1987 г.21, стороны должны четко закрепить либо в арбитражной оговорке, либо в третейской записи, что оспаривание арбитражного решения исключается по всем или по некоторым основаниям, предусмотренным в законе (exclusion agreement). Согласно этому закону право заключить соглашение об исключении обжалования арбитражного решения принадлежит только сторонам, ни одна из которых не имеет домицилия, местонахождения или коммерческого предприятия на территории Швейцарии. С другой стороны, необходимо упомянуть статью 1717, часть 4 Процессуального кодекса Бельгии22, которая императивно закрепляет, что Бельгийский суд примет ходатайство об отмене арбитражного решения только если хотя бы одна из сторон имеет свой домицилий, местожительство или место учреждения коммерческого предприятия или филиала на территории Бельгии. Один из новейших арбитражных актов — Английский закон об арбитраже 1996 г. также предусматривает возможность исключить компетенцию английского суда на рассмотрение ходатайства об отмене или пересмотре арбитражного решения по основаниям неправильного применения английского права, путем заключения соглашения об этом сторонами23. Более того, если арбитры были уполномочены сторонами вынести решение без указания мотивов, на которых оно основано, то это расценивается как соглашение об отказе от обжалования в соответствии со статьей 69 (2). Вынесение немотивированного решения является также основанием для исключения процедуры отмены арбитражного решения в Германии.

Стороны должны четко осознавать последствия отказа от обжалования арбитражного решения. С одной стороны, такой отказ влечет сокращение количества инстанций, в которых арбитражное решение может быть обжаловано. Судебный контроль в месте вынесения арбитражного решения сводится буквально к нулю. Вся тяжесть переносится на суды страны, в которые, возможно, будет подано ходатайство о приведении в исполнение арбитражного решения. Естественно, что это влечет сокращение времени, которое в некоторых случаях может разделять момент вынесения решения и его исполнения, поскольку, согласно Типовому закону (ст. 36, ч. 2) и некоторым национальным законодательным актам, суд, в котором испрашивается приведение в исполнение арбитражного решения, может отложить вынесение своего решения, если в ином суде заявлено ходатайство об отмене решения, до момента разрешения этого ходатайства. С другой стороны, исключение данного средства обжалования возможно только в ограниченном числе стран и на определенных условиях. Кроме того, в интересы проигравшей стороны всегда входит использование всех возможных средств для признания арбитражного решения недействительным, поэтому заключение соглашения об исключении оспаривания не рекомендуется (равно как избрание местом арбитража Бельгии) в случаях, когда заранее предполагается вероятность неблагоприятного для стороны решения.

Порядок распределения арбитражных расходов

Вопрос о распределении арбитражных расходов не второстепенный, если учесть, что в арбитражные расходы входят помимо арбитражного сбора расходы сторон по делу, в том числе и на оплату юридических услуг. В целом стороны могут договориться о том, что каждая из сторон несет собственные расходы. Согласно арбитражным регламентам и национальным законам если стороны не оговорили порядок распределения расходов, то решение об этом будет принято составом арбитражного суда. Как правило, в этих случаях расходы будут возложены на проигравшую сторону (например, в деле Maran/Vekoma, арбитражное решение по которому было отменено Верховным судом Швейцарии, сумма арбитражных расходов и расходов на ведение дела, взысканная с проигравшей стороны, составила более одной трети от суммы основных требований — 270 000 дол. против 657 442)24 либо распределены между сторонами в определенной пропорции. Однако, согласно Английскому закону об арбитраже 1996 г., соглашение сторон, заключенное до возникновения спора, о том, что все или часть расходов будут нестись одной из сторон, независимо от результата арбитражного разбирательства, является недействительным25.

Заключение

Арбитражное соглашение, такое небольшое по объему своего словесного выражения и такое вместительное по количеству вопросов, подлежащих обдумыванию, является выражением свободного выбора определения альтернативного и автономного от государства способа разрешения коммерческих споров. Арбитраж возник и развивается как отклик на потребность коммерческих кругов. Соответственно его черты не остаются неизменными с модификацией торговых отношений. При всех аргументах за и против арбитража, один из важных элементов, который может перевесить недостатки арбитража, это его демократичный характер. А как известно, более высокая степень свободы требует большей ответственности и приложения дополнительных усилий по саморегулированию. Поэтому арбитраж как явление и процесс представляется санкционированной государством степенью свободы участников торгового оборота самостоятельно определять, каким образом их споры будут разрешаться. Всем, кто знаком с практикой судебного рассмотрения хозяйственных дел, известно особое чувство, что спор рассматривается не только для того, чтобы положить конец правовой неопределенности, но и в целях осуществления государственного правосудия. Эта цель может превалировать над интересами сторон, соображениями справедливости и рациональности. В арбитраже арбитры лишены властных полномочий судей. Их процессуальные функции зиждятся на соглашении сторон. Конечно, результатом их деятельности всегда является обязательное и окончательное для сторон решение. Однако это решение, вынесенное для сторон в силу их соглашения и лицами, которым они добровольно доверили рассмотрении спора, лицами, в чьей компетенции и беспристрастности они не сомневаются. Именно поэтому, по статистике26, более чем 90 % арбитражных решений исполняется добровольно.

1 В прошлом в отношении гражданско-правовых споров, возникающих между хозяйственными организациями стран-членов СЭВ, была установлена обязательность арбитражного порядка их рассмотрения в соответствии с Московской конвенцией о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества 1972 г. Естественно, что арбитраж, который наделялся обязательной компетенцией не на основании соглашения сторон, а в соответствии с положениями международного договора, отличался отсутствием гибкости и представлял весьма ограниченные возможности сторон влиять на его проведение.
2 Ежегодник Коммерческого арбитража. XXI. 1996. С. 389-393 (список стран-участниц Нью-Йоркской конвенции 1958 г. по состоянию на 25 июня 1996 г.).
3 International Handbook on Commercial Arbitration. Vol. I. V. M. Rangel, Brazil-4.
4 S. R. Bond. How to draft an arbitration clause // Journal of International Arbitration. 1989. N 2. P. 67.
5 Решение от 31.12.1990 // Ежегодник коммерческого арбитража. XXI. 1996. С. 576-579.
6 The Swiss Supreme Court sets aside an ICC Award // Journal of International Arbitration. Vol. 13. 1996. N 1. P. 111.
7 См., напр.: Арбитражный регламент Нидерландского арбитражного института.
8 Ежегодник Коммерческого арбитража. XXI. 1996. С. 389-393.
9 См.: Ст. 192 Закона о МЧП Швейцарии 1987 г.
10 Ст. 1027 Арбитражного закона Нидерландов. 1986 г.
11 См.: Appendix I in International Chamber of Commerce Arbitration. L. Craig, W. Park, J. Paulsson, Paris, 1990. P. 1-19.
12 См.: Ст. 1027 Арбитражного закона Нидерландов. 1986 г.
13 См.: Раздел 9 Арбитражного закона Швеции, который предусматривает, что если лицо, назначенное арбитром, умирает, то арбитражное соглашение утрачивает силу, если только стороны не оговорили иные последствия.
14 Типовой закон косвенно предусматривает требование беспристрастности и независимости (ст. 12), которое отразилось и в национальных законах, основанных на нем.
15 Yearbook Commercial Arbitration. XVIII. 1993. ICC Cases Nos. 7385 and 7402. P. 71.
16 J. D. Lew. Relevance of Conflict of law Rules in the Practice of Arbitration. P. 447-458 // at p. 458 Planning Efficient Arbitration Proceedings. The Law Applicable in International Arbitration. Kluwer, 1996.
17 Эта статья предусматривает в качестве одного из оснований к отмене арбитражного решения несоответствие арбитражной процедуры соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит нормам права страны арбитража, от которых стороны не могут отступить, либо несоответствие арбитражной процедуры праву страны арбитража (в отсутствие соглашения сторон).
18 См.: Ч. 2 ст. 1039 Арбитражного закона Нидерландов 1986 г.; Ч. 3 ст. 182 Закона о международном праве Швейцарии 1987 г.
19 См.: Ч. 2 ст. 183 Закона о МЧП Швейцарии 1987 г.
20 Эти два понятия различаются с теоретической точки зрения, но на практике они используются как взаимозаменяемые понятия. В данной статье используется аналогичный подход.
21 International Handbook on Commercial Arbitration. Switzerland: Annex II.
22 International Handbook on Commercial Arbitration. Belgium: Annex 1-9.
23 International Handbook on Commercial Arbitration. England: Annex 1-30, art . 69 (1).
24 См.: The Swiss Supreme Court sets aside an ICC award // Journal of International Arbitration. Vol. 13. 1996. N l. P. 112.
25 Ст. 60 Английского закона об арбитраже 1996 г.
26 Berger К. P. International Commercial Arbitration. Kluwer, 1994. P. 726.


Если заметили ошибку, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter

Сообщество

  • (029) 3222740
  • Этот адрес электронной почты защищён от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.
© 2019 Международное общественное объединение «Развитие». All Rights Reserved.