журнал международного права и международных отношений 2008 — № 3


международное право — международное частное право

Критерии, определяющие международный характер договора факторинга

Надежда Газдюк

Автор:
Этот адрес электронной почты защищён от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра. — аспирант кафедры международного частного и европейского права факультета международных отношений Белорусского государственного университета

Рецензенты:
Денисенко Марина Александровна — кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного и европейского права факультета международных отношений Белорусского государственного университета
Хомич Кирилл Владимирович — кандидат юридических наук, старший научный сотрудник сектора социологии права и девиантного поведения Института социологии Национальной академии наук Беларуси

Вопрос о международном характере гражданско-правового договора, в том числе и договора факторинга, возникает, когда существуют основания полагать, что отношения сторон данного договора связаны с правовыми системами двух или более государств. Это неизбежно порождает специфику правового регулирования данного договора, в частности необходимость установления применимого права.

Сложность при выделении критериев, которые наделяют договор факторинга международным характером, обусловлена тем, что данный договор всегда затрагивает интересы, как минимум, трех субъектов (кредитора, фактора и должника), которые могут иметь различную национальную принадлежность. В последнее время все большее распространение получают договоры факторинга, которые влияют на права и обязанности гораздо большего числа субъектов («двухфакторный» факторинг, мета-факторинг, договоры факторинга, объектом которых является так называемая «оптовая» уступка прав требования и др.).

Вопросу о том, какие признаки позволяют квалифицировать гражданско-правовой договор как договор, имеющий международный характер, было уделено большое внимание как в отечественной, так и зарубежной литературе. Так, в частности, к данной проблеме в своих трудах обращались такие авторы, как Л. П. Ануфриева [2], М. М. Богуславский [4], Н. Ю. Ерпылева [7], В. П. Звеков [8], И. С. Зыкин [9], В. А. Канашевский [10], Л. А. Лунц [13], Г. К. Дмитриева [15], В. А. Мусин [16], В. С. Поздняков [25], М. Г. Розенберг [26], И. В. Цветков [28], К. М. Шмиттгофф [29] и др. Критерии же, определяющие международный характер договора факторинга, не получили достаточного освещения в юридической литературе и изучались в большинстве случаев в контексте рассмотрения сферы применения Конвенции УНИДРУА «О международном факторинге» 1988 г. [21] либо Конвенции Организации Объединенных Наций «Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле» 2001 г. [17] (С. В. Базинас [30], Ф. Феррари [31], М. Е. Трагер [33] др.). Данное обстоятельство и обусловливает актуальность избранной для исследования темы.

Целью настоящей статьи является выделение критериев наделения договора факторинга международным характером на основе сравнительного анализа подходов, закрепленных в отечественном законодательстве и международных правовых актах.

Представляется, что выводы, изложенные в статье, могут быть использованы для устранения пробелов в юридической науке, а также для совершенствования законодательства и практики применения договора международного факторинга в национальном и международном коммерческом обороте.

Рассматривая вопрос о критериях, которые позволяют квалифицировать договор факторинга в качестве международного, необходимо, прежде всего, обратиться к Банковскому кодексу Республики Беларусь (далее — БК) [3] и международным правовым актам, регулирующим рассматриваемую сферу общественных отношений. В настоящее время разработано две конвенции, которые призваны регулировать договор международного факторинга: Конвенция УНИДРУА и Конвенция ООН. Республика Беларусь не является участницей ни одной из названных конвенций, однако положения, изложенные в них, представляют несомненный интерес для теоретических исследований и правоприменительной практики в отношении договора международного факторинга.

Согласно статье 154 БК, договоры факторинга по месту проведения данной операции подразделяются на внутренние (если сторонами договора факторинга являются резиденты) и международные (если одна из сторон договора факторинга является нерезидентом Республики Беларусь). Термины «резидент» и «нерезидент» используются в БК в том значении, которое закреплено в статье 1 Закона Республики Беларусь от 22 июля 2003 г. «О валютном регулировании и валютном контроле» [18] (ст.ст. 26, 33 БК). Из статьи 154 БК следует, что белорусское законодательство: во-первых, в качестве критерия, наделяющего договор факторинга международным характером, устанавливает субъектный критерий (принцип «нерезидентства» одной из сторон данного договора); во-вторых, не рассматривает в качестве международного заключенный между резидентами одного государства договор факторинга, объектом которого является уступка права требования, возникающего из договора международного характера (т. е. когда должник имеет иную национальную принадлежность, нежели кредитор и фактор).

Следует отметить, что подход Банковского кодекса отличается от подходов, закрепленных в Конвенции УНИДРУА и Конвенции ООН. Это не может не создавать препятствия для присоединения Беларуси к данным конвенциям и дельнейшей имплементации их норм в правовую систему республики.

Согласно статье 2 Конвенции УНИДРУА, данная Конвенция применяется, если дебиторская задолженность, уступленная согласно соглашению о факторинге, вытекает из соглашения о продаже товаров между поставщиком и дебитором, коммерческие предприятия которых расположены в различных государствах. Таким образом, Конвенция УНИДРУА придерживается диаметрально противоположного, нежели БК, подхода и в качестве критерия, который придает договору факторинга международный характер, закрепляет международный характер дебиторской задолженности, т. е. международный характер объекта факторингового правоотношения (объектный критерий). Подобный подход можно объяснить тем фактом, что разработчики Конвенции в качестве основного назначения договора факторинга рассматривали содействие развитию международной торговли. Поэтому авторов Конвенции УНИДРУА интересовало не столько регулирование договора международного факторинга как такового, сколько создание эффективного механизма, обеспечивающего баланс интересов сторон договора международной купли-продажи товаров.

Однако с развитием рынка финансовых услуг договор факторинга все больше приобретал самостоятельную ценность, в связи с чем возникла необходимость разработки дополнительных критериев определения его международного характера.

В этой связи Конвенцией ООН было введено два понятия: уступка международной дебиторской задолженности и международная уступка дебиторской задолженности. Дебиторская задолженность является международной, если в момент заключения первоначального договора цедент и должник находятся в разных государствах. Уступка является международной, если в момент заключения договора уступки цедент и цессионарий находятся в разных государствах (ст. 3 Конвенции ООН). В соответствии с пунктом h статьи 5 Конвенции ООН лицо находится в государстве, в котором расположено его коммерческое предприятие, или, если лицо не имеет коммерческого предприятия, в государстве, где находится обычное место жительства данного лица. В том случае, если несколько коммерческих предприятий лица расположены в одном и том же государстве, они считаются одним коммерческим предприятием [32]. Если цедент или цессионарий имеет коммерческие предприятия более чем в одном государстве, то местом нахождения коммерческого предприятия является место, в котором цедентом или цессионарием осуществляется центральное управление. Если же должник имеет коммерческие предприятия более чем в одном государстве, то коммерческим предприятием является предприятие, которое имеет наиболее тесную связь с первоначальным договором (п. h ст. 5 Конвенции ООН) [17].

Конвенция ООН не содержит определения понятия «коммерческое предприятие». Объяснить это можно тем, что «коммерческое предприятие является хорошо известным термином, который широко используется в текстах ЮНСИТРАЛ и других международно-правовых документах...» [32]. Как отмечается в Аналитическом комментарии к проекту Конвенции ООН, «он (термин "коммерческое предприятие". — Н. Г.) используется для обозначения места, в котором осуществляется профессиональная деятельность какого-либо физического или юридического лица» [32]. Ввиду того, что термин «коммерческое предприятие» достаточно распространен в международном коммерческом обороте, представляется целесообразным ввести его и в отечественное законодательство.

Следует отметить, что Конвенция ООН применяется в обоих случаях (как к уступке международной дебиторской задолженности, так и к международной уступке), если в момент заключения договора уступки цедент находится в договаривающемся государстве (подп. а п. 1 ст. 1 Конвенции ООН) [17]. Конвенция ООН применяется также к последующим уступкам при условии, что одна из предшествующих уступок регулировалась данной Конвенцией (подп. b п. 1 ст. 1 Конвенции ООН). Разработчиками Конвенции ООН обращается внимание на то, что в случае существования более одного цедента, цессионария или должника (например, при «оптовой» уступке) международный характер определяется по отношению к каждой из сторон отдельно [32].

В отличие от белорусского законодательства и Конвенция УНИДРУА, и Конвенция ООН определяют момент времени, по отношению к которому устанавливается международный характер дебиторской задолженности и уступки. Так, международный характер уступки определяется в момент ее совершения, в то время как международный характер дебиторской задолженности определяется в момент заключения договора, на основании которого данная задолженность возникла. Разработчики Конвенции ООН обращают внимание на то, что изменение местонахождения сторон, произошедшее после данного момента времени, не превращает международную уступку или международную дебиторскую задолженность во внутреннюю и наоборот [32].

Таким образом, Конвенция ООН для определения международного характера договора факторинга использует одновременно два критерия: объектный (уступка международной дебиторской задолженности) и субъектный (международная уступка дебиторской задолженности). Следовательно, три вида трансграничных операций подпадают под сферу регулирования данной Конвенции: 1) международная уступка международной дебиторской задолженности, когда кредитор, фактор и должник расположены в различных государствах; 2) внутренняя уступка международной дебиторской задолженности, когда фактор и кредитор находятся в одном государстве, а должник — в другом; 3) международная уступка внутренней дебиторской задолженности, когда кредитор и должник находятся в одном государстве, а фактор — в другом.

Несмотря на то, что Конвенция ООН по сравнению с белорусским законодательством и Конвенцией УНИДРУА закрепляет более широкий перечень критериев, определяющих международный характер договора факторинга, предусмотренный в ней подход при современном уровне развития международного хозяйственного оборота также не может быть признан оптимальным.

Авторы, комментирующие Конвенцию ООН, обращают внимание, в частности, на то, что применение данной Конвенции проблематично в том случае, когда в результате внутренней «оптовой» уступки дебиторской задолженности (bulk assignment) одновременно происходит уступка внутренней и будущей международной дебиторской задолженности. В данном случае может сложиться ситуация, когда стороны будут не в состоянии определить в момент совершения уступки, будет ли Конвенция ООН применяться к той части уступки, которая связана с международной дебиторской задолженностью [30, р. 324—325; 31, р. 8—9; 32]. Представляется, что неопределенность относительно международного характера договора факторинга может возникнуть также в том случае, когда такой договор заключается в целях обеспечения исполнения обязательств кредитора перед фактором (например, когда в период между заключением основного договора и заключением договора факторинга фактор или кредитор изменили место нахождение или когда фактор приобрел право требования к кредитору в результате уступки прав, совершенной до заключения договора факторинга).

Представляется, что решение вопроса о том, какие обстоятельства наделяют договор факторинга международным характером, зависит от решения более общего вопроса о том, какими характеристиками должен обладать гражданско-правовой договор для того, чтобы являться международным коммерческим договором (контрактом), т. е. гражданско-правовым договором, который связан с правовой системой двух и более государств.

Необходимо отметить, что законодательство Республики Беларусь не использует термин «международный коммерческий договор (контракт)», однако дает определение понятию «внешнеторговый договор». Согласно пункту 2.16 Указа Президента Республики Беларусь от 4 января 2000 г. № 7 «О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций» (далее — Указ № 7), внешнеторговый договор — это договор между резидентом и нерезидентом Республики Беларусь, предусматривающий возмездную передачу товаров, выполнение работ, оказание услуг [24]. Указ Президента Республики Беларусь от 27 марта 2008 г. № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций» (далее — Указ № 178) [23], призванный после вступления в силу заменить Указ № 7, дополняет перечень операций, совершаемых в рамках внешнеторгового договора, возмездной передачей охраняемой информации и исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

По нашему мнению, что категория «внешнеторговый договор» не тождественна категории «международный коммерческий договор (контракт)». Главное различие между ними заключается в следующем: в случае употребления термина «международный коммерческий договор», имеющего частноправовую природу, акцент делается на том, что гражданско-правовой договор связан с правовыми системами двух или более государств; в случае же употребления термина «внешнеэкономический (внешнеторговый) договор», являющегося категорией публично-правовой, прежде всего, обращается внимание на то, что отношения, возникающие на основании данного договора, подпадают под ограничения и специальные правила, установленные Указом от № 7 (Указом № 178), законами Республики Беларусь от 25 ноября 2004 г. «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» [19], от 22 июля 2003 г. «О валютном регулировании и валютном контроле» [18] и другими нормативными актами, содержащими правовые нормы императивного характера.

Вопрос же, касающийся обстоятельств, которые наделяют гражданско-правовой договор международным характером, в науке международного частного права является дискуссионным. В качестве критериев выделяют: 1) экспортно-импортный характер операции [29, с. 232]; 2) разную национальную принадлежность сторон договора [16, с. 15]; 3) факт нахождения коммерческих предприятий сторон (place of business) в разных государствах [2, с. 132; 7, с. 115; 8, с. 213; 9, с. 43; 10, с. 74; 15, с. 324]; 4) одновременное наличие двух признаков — наличие иностранного контрагента (либо нахождение коммерческих предприятий сторон на территории различных государств) и осуществление операций по экспорту/импорту товаров, работ, услуг [13, с. 217; 25, с. 38; 28, с. 15].

По нашему мнению, принимая во внимание вариативность и постоянную эволюцию международных хозяйственных отношений, при выделении критериев, определяющих международных характер того или иного гражданско-правового договора, нельзя сводить их к конкретно заданному исчерпывающему перечню. Это неизбежно приведет к ущемлению прав и законных интересов субъектов хозяйствования, вовлеченных в международных хозяйственный оборот. Кроме того, такой подход не соответствует учению отечественной науки о предмете международного частного права.

В предмет международного частного права входят частноправовые общественные отношения, осложненные иностранным (международным) элементом. Традиционно принято выделять три вида иностранных элементов: субъект, объект, юридический факт, имевший место за границей. Несмотря на то, что данная концепция в науке международного частного права приобрела статус доктринальной, в научной литературе неоднократно высказывалось обоснованное критическое отношение к такому упрощенному подходу [1, с. 23; 7, с. 32; 8, с. 25; 11, с. 17; 12, с. 24; 27, с. 32]. Представляется, что выделение трех форм проявления иностранного элемента в общественных отношениях, регулируемых международным частным правом, не исчерпывает всего многообразия случаев такого проявления. Данный вывод подтверждается и законодательством Республики Беларусь. Так, пункт 1 статьи 1093 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) [6], который фактически определяет предмет международного частного права, говорит о гражданско-правовых отношениях с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненных иным иностранным элементом. Таким образом, ГК закрепляет неисчерпывающий перечень форм, в которых могут найти свое проявление иностранные элементы.

Принимая во внимание вышесказанное, следует признать целесообразным подход, закрепленный в Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. [14], где под международным понимается контракт, стороны которого имеют обычное место жительства или коммерческие предприятия в различных договаривающихся государствах, или контракт, имеющий объективную связь более чем с одним договаривающимся государством. Как справедливо отмечает Н. Г. Вилкова, при определении предмета регулирования Конвенции составители использовали два критерия: с одной стороны, объективный критерий, совпадающий с используемым в других конвенциях (например, Конвенция ООН 1980 г. «О договорах международной купли-продажи товаров» [20], Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. [22]) и состоящий в указании на местонахождение коммерческого предприятия или место жительства участников контракта, и, с другой стороны, критерий субъективный, позволяющий осуществить поиск такой объективной связи контракта с правом более чем одного государства [5, с. 145].

По нашему мнению, подход к определению критериев, наделяющих гражданско-правовой договор международным характером, закрепленный в Межамериканской конвенции, более соответствует учению отечественной науки о предмете международного частного права. Полагаем, что в ГК необходимо закрепить официальное определение гражданско-правового договора, имеющего международный характер, которое будет закреплять неисчерпывающий перечень критериев, определяющих его международный характер, и позволит тем самым учесть все возможные варианты проявления связи данного договора с правовыми системами двух или более государств.

Невозможность установления исчерпывающего перечня критериев, определяющих международный характер договора, наиболее ярко проявляется в отношении договора факторинга, который, как отмечалось выше, затрагивает интересы трех, а иногда и более субъектов. Таким образом, по результатам проведенного исследования представляется целесообразным закрепить в Гражданском и Банковском кодексах следующее определение договора международного факторинга: «Договор факторинга является международным, если стороны договора факторинга имеют обычное место жительства или основное место деятельности в различных государствах, либо если право требования, уступленное на основании данного договора, основано на договоре, заключенном между сторонами, имеющими обычное место жительства или основное место деятельности в различных государствах, либо если имеются иные основания полагать, что договор факторинга имеет объективную связь более чем с одним государством». Представляется целесообразным при формулировании критериев международного характера договора факторинга использовать не термины «резидент/нерезидент», которые применяются в нормативных правовых актах, имеющих публично-правовой характер, а термин «основное место деятельности», поскольку именно он употребляется в статье 1125 ГК, регулирующей коллизионные вопросы договорных обязательств.

Закрепление в законодательстве вышеназванных критериев международного характера договора факторинга может иметь следующее практическое значение: 1) закрепление субъектного критерия (нахождение обычного места жительства/основного места деятельности фактора и кредитора в различных государствах) предоставляет иностранным кредитно-финансовым организациям возможность (при заключении с белорусскими субъектами хозяйствования договоров факторинга) избрать наиболее благоприятный для них правовой режим, что может расширить доступ отечественных субъектов к международным финансовым рынкам; 2) закрепление объектного критерия (нахождение обычного места жительства/основного места деятельности должника и кредитора в различных государствах) может оказать положительное влияние на внешнеторговую деятельность отечественных субъектов, поскольку позволит подчинить договор факторинга и международный коммерческий контракт, на основании которого возникло уступаемое требование, одному правовому режиму; 3) закрепление критерия объективной связи договора факторинга более чем с одним государством позволит в целом сделать правовое регулирование договора факторинга более гибким, что крайне необходимо, учитывая его сложный субъектный состав (например, в случае «оптовой» уступки).

Литература

1. Ануфриева, Л. П. Международное частное право: учебник: в 3 т. Т. 1: Общая часть. М.: БЕК, 2002.
2. Ануфриева, Л. П. Международное частное право: учебник: в 3 т. Т. 2: Особенная часть. М.: БЕК, 2002.
3. Банковский кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 3 окт. 2000 г.: одобр. Советом Респ. 12 окт. 2000 г.: текст Кодекса по состоянию на 30 апр. 2008 г. [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: Беларусь: Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2008.
4. Богуславский, М. М. Международное частное право: учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2004.
5. Вилкова, Н. Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2002.
6. Гражданский кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 28 окт. 1998 г.: одобр. Советом Респ. 19 нояб. 1998 г.: текст Кодекса по состоянию на 30 апр. 2008 г. [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: Беларусь: Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2008.
7. Ерпылева, Н. Ю. Международное частное право: учебник. М.: Велби; Проспект, 2004.
8. Звеков, В. П. Международное частное право: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2004.
9. Зыкин, И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М.: Междунар. отношения, 1994.
10. Канашевский, В. А. Внешнеэкономические сделки: правовое регулирование. М.: Междунар. отношения, 2005.
11. Канашевский, В. А. Международное частное право: учебник. М.: Междунар. отношения, 2006.
12. Кузнецов, М. Н. Некоторые особенности развития международного частного права // Сов. журн. междунар. права. 1991. № 1. С. 24—25.
13. Лунц, Л. А. Курс международного частного права: в 3 т. М.: Спарк, 2002.
14. Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам (Мехико, 17 марта 1994 г.) // Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2002. С. 235—237.
15. Международное частное право: учебник / отв. ред. Г. К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Велби; Проспект, 2004.
16. Мусин, В. А. Международные торговые контракты. Л.: Изд-во ЛГУ, 1986.
17. Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле: Конвенция Организации Объединенных Наций, 12.12.2001 г. [Электронный ресурс] // ЮНСИТРАЛ. Режим доступа: <http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/payments/receivables/ctc-assignment-convention-r.pdf>. Дата доступа: 30.04.2008.
18. О валютном регулировании и валютном контроле: Закон Респ. Беларусь от 22 июля 2003 г. № 226-З [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: Беларусь: Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2008.
19. О государственном регулировании внешнеторговой деятельности: Закон Респ. Беларусь от 25 нояб. 2004 г. № 347-З [Электронный ресурс] // Там же.
20. О договорах международной купли-продажи товаров: Конвенция Организации Объединенных Наций от 11 апр. 1980 г. [Электронный ресурс] // Там же.
21. О международном факторинге: Конвенции УНИДРУА от 28 мая 1988 г. [Электронный ресурс] // Там же.
22. О международном финансовом лизинге: Конвенция УНИДРУА от 28 мая 1988 г. [Электронный ресурс] // Там же.
23. О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций: Указ Президента Респ. Беларусь от 27 марта 2008 г. № 178 [Электронный ресурс] // Там же.
24. О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций: Указ Президента Респ. Беларусь от 4 янв. 2000 г. № 7 [Электронный ресурс] // Там же.
25. Поздняков, В. С. Право и внешняя торговля / В. С. Поздняков, М. Г. Розенберг, Л. М. Чупрунова; под ред. В. С. Позд-някова. М.: Междунар. отношения, 1987.
26. Розенберг, М. Г. Международная купля-продажа товаров. М.: Юрид. лит., 1995.
27. Рубанов, А. А. Имущественные отношения в международном частном праве // Правоведение. 1982. № 6. С. 31—33.
28. Цветков, И. В. Внешнеторговые сделки. Правоприменительная практика: практ. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ФБК-Пресс, 2002.
29. Шмиттгофф, К. М. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юрид. лит., 1993.
30. Bazinas, S. V. An international legal regime for receivables financing: UNCITRAL’s contribution // Duke Journal of Comparative and International Law. 1998. V. 8. N 2. P. 315—358.
31. Ferrari, F. The UNCITRAL draft Convention on assignment in receivables financing: applicability, general provisions and the conflict of conventions // Melbourne Journal of International Law. 2000. V. 1. N 1. P. 1—18.
32. Receivable Financing: Analytical Commentary on the draft Convention on Assignment of Receivables in International Trade. Note by the Secretariat: UN Doc. A/CN.9/489 / United Nation Commission on International Trade Law. New York: United Nations, 2001.
33. Trager, M.E. Towards a predictable law on international receivables financing: the UNCITRAL Convention // Journal of International Law and Politics. 1999. V. 31. N 2-3. P. 611—643.


Если заметили ошибку, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter