Белорусский журнал международного права и международных отношений 2000 — № 1

---

международное право — международное гуманитарное право

МЕХАНИЗМ ИМПЛЕМЕНТАЦИИ НОРМ МЕЖДУНАРОДНОГО ГУМАНИТАРНОГО ПРАВА НА ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОМ УРОВНЕ

Виталий Калугин

Калугин Виталий Юрьевич — заместитель директора Национального центра законопроектной деятельности при Президенте Республики Беларусь

Каждое государство — участник международных до говоров, регулирующих защиту жертв войны и ограничение средств и методов ведения вооруженной борьбы в соответствии с принципом pacta sunt servanda, обязано добросовестно выполнять взятые на себя обязательства по этим соглашениям. Данный принцип, который первоначально сформировался в обычном праве, закреплен в статье 26 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Вместе с тем, принцип pacta sunt servanda лишь фиксирует обязанность государств добросовестно и в полном объеме исполнять международные обязательства, вытекающие из Женевских конвенций 1949 г., Дополнительных протоколов к ним 1977 г. и других международных договоров в этой области. Требуются усилия для претворения международного гуманитарного права в жизнь и применения содержащихся в нем норм на практике. Иначе говоря, необходимо обеспечить имплементацию международного гуманитарного права.

Международно-правовое регулирование в широком смысле охватывает две основные фазы: правотворческую фазу, в которой протекает процесс создания международно-правовых норм, и правоприменительную фазу, в которой происходит процесс осуществления норм¹. Таким образом, имплементация норм международного права есть не что иное, как процесс, в ходе которого соответствующие субъекты, которым адресована норма, действуют в согласии с ее положениями. Нередко требуются дополнительные правовые и организационные меры со стороны государств для всестороннего и полного осуществления норм международного права.

Поскольку весь смысл международно-правового регулирования состоит в достижении определенного конечного результата, к которому стремятся участники международного общения, то, по справедливому замечанию известного российского юриста И. И. Лукашука, "осуществление международно-правовых норм является, как правило, гораздо более сложной и ответственной задачей, чем их принятие"². Разрешение этой задачи возможно лишь при наличии оптимального механизма имплементации как определенной совокупности правовых и организационных средств, используемых субъектами международного права на международном и национальном уровнях с целью воплощения предписаний норм международного права. В большинстве случаев имплементация норм международного права — это прерогатива суверенных государств, использующих в этих целях свой внутренний организационно-правовой механизм.

Основным способом выполнения норм международного гуманитарного права является непосредственное выполнение определенных правил поведения теми, для кого они предназначены³. Не преуменьшая роль государства в правореализационной деятельности, тем не менее, следует отметить, что в конечном счете "адресатом" абсолютного большинства норм международного гуманитарного права являются государственные органы и физические лица государства — участника международного договора⁴. Однако нормы международного права порождают правоотношения только между субъектами международного права и не порождают одновременно таковых между субъектами внутреннего права. В связи с этим непосредственная имплементация норм международного права на национальном уровне не может быть достигнута только одними усилиями государства как субъекта международного права. В проекте Статей об ответственности государств, рассматривая недозволенное действие, которое может быть приписано государству, Комиссия по международному праву ООН очень верно обратила внимание на эту ситуацию:

"Государство — реальная организованная целостность, однако признание этой "реальности" не означает отрицания элементарной истины, что государство как таковое не способно действовать физически. Следовательно, в конечном счете поведение, рассматриваемое как "акт государства", не может быть ничем иным, кроме как действием или отсутствием действия, физически реализованным человеком или сообществом людей"⁵.

Поэтому в ряде случаев для того, чтобы превратить цели, заложенные в нормах международного гуманитарного права, в реальные действия или, в ряде случаев, бездействие находящихся под государственной юрисдикцией органов и физических лиц, необходимо принятие определенных мер на внутригосударственном уровне. Принятие этих мер возможно лишь в рамках внутригосударственного механизма имплементации. Под механизмом имплементации норм международного гуманитарного права на внутригосударственном уровне понимается совокупность национальных правовых и организационных средств, применяемых государством — участником Женевских конвенций 1949 г., и других международных договоров в области защиты жертв войны и ограничения средств и методов ведения вооруженной борьбы в целях всестороннего, своевременного и полного осуществления принятых в соответствии с международным гуманитарным правом обязательств.

Содержание правовых и организационных средств обеспечения осуществления нормативных предписаний, вытекающих из международного права в каждом государстве, зависит, во-первых, от характера международно-правовых норм, а во-вторых, — от особенностей внутригосударственной правовой системы.

Рассматривая влияние правового содержания норм международного гуманитарного права на процесс их реализации на внутригосударственном уровне, следует отметить, что по характеру нормативных предписаний и возможности их применения внутри государства в нем содержится два вида норм — самоисполнимые и исполнение которых зависит от помощи национального права⁶.

Впервые критерий самоисполнимости международно-правовых норм был сформулирован еще в 1829 г. Верховным Судом США: международный договор является самоисполнимым "каждый раз, когда он действителен сам по себе без обращения к законодательным мерам"⁷. Следует признать, что данный подход с некоторыми уточнениями не утерял своей актуальности до настоящего времени.

Для того, чтобы положения международных договоров были точно определены как самоисполнимые нормы, их формулировка должна быть достаточно ясной и полной⁸, с тем чтобы дать непосредственные результаты в пределах национального права⁹, т. е. содержащиеся в них предписания должны прямо наделять государственные органы, юридических и физических лиц участника договора правами и обязанностями без вмешательства со стороны национального законодателя¹⁰. При этом, как совершенно справедливо замечает бельгийский профессор Э. Давид, "тот факт, что международная норма может быть подвергнута процедуре приема во внутреннее право, не означает отсутствия прямого действия"¹¹.

Иными словами, возможность прямого применения должна быть санкционирована национальным правом. В этом смысле решение данной задачи происходит при помощи актов, которыми выражается согласие государства на обязательность для него международного договора (о ратификации, присоединении, утверждении и т. п.), поскольку в них содержится санкция на осуществление международно-правовых норм не только в межгосударственных отношениях, но и внутри государства. Однако при этом акт о выражении согласия на обязательность для государства международного договора не изменяет юридической природы самоисполнимых международно-правовых норм, связанной с возможностью прямо наделять государственные органы, юридических и физических лиц участника договора правами и обязанностями без дополнительного внутригосударственного нормотворчества.

Самоисполнимость нормы устанавливается по характеру содержащегося в ней предписания¹². Это могут быть права и обязанности сторон в вооруженном конфликте, покровительствуемых лиц и т. п.

Большинство норм международного гуманитарного права являются самоисполнимыми. Главные акты международного гуманитарного права, прежде всего Женевские конвенции 1949 г. и Дополнительные протоколы 1977 г., содержат достаточно точные и многомерные правила (около 600 статей), которые, будучи часто сформулированными очень подробным способом, подходят для непосредственного применения органами и индивидами государства¹³.

Ко второй группе норм международного гуманитарного права относятся нормы, исполнение которых зависит от помощи национального права и принятия соответствующих организационных мер органами государства — участника международного договора. По мнению известного польского юриста-международника К. Држевицкого, в международном гуманитарном праве обязательства, содержащие такие нормы (автор называет их "исполнимые обязательства"), были особо подчеркнуты в статье 1, общей для всех четырех Женевских конвенций 1949 г., содержащей положение о том, что "Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются при любых обстоятельствах соблюдать и заставлять соблюдать настоящую Конвенцию". Држевицкий подчеркивает, что данное исполнимое обязательство было усилено и заметно расширено статьей 80 Дополнительного протокола I 1977 г.

"1. Высокие Договаривающиеся Стороны и стороны, находящиеся в конфликте, без промедления принимают все необходимые меры по выполнению обязательств, возлагаемых на них Конвенциями и настоящим Протоколом.

2. Высокие Договаривающиеся Стороны и стороны, находящиеся в конфликте, отдают приказы и распоряжения с целью обеспечения соблюдения Конвенций и настоящего Протокола и осуществляют контроль за их выполнением"¹⁴.

Сходные нормы содержатся и в других международных договорах, например, в статье 28 Гаагской конвенции о защите культурных ценностей от 14 мая 1954 г., в статье 14 Протокола 2 к Конвенции о запрещении применения конкретных видов обычного оружия, которые могут считаться наносящими чрезмерные повреждения или имеющими неизбирательное действие.

Главным в содержании исполнимых обязательств является то, что принятие соответствующего национального законодательства должно признаваться одной из фундаментальных обязанностей государств-членов¹⁵. Национальное законодательство должно составлять основную часть от общего массива мер, принимаемых для гарантирования должной имплементации гуманитарного права, а применение гуманитарное права в большой степени зависит от эффективного включения его правил в национальное право. Поэтому окончательная цель, которая должна быть при этом достигнута, — полная согласованность национального законодательства во всех странах с международным гуманитарным правом, соответствие, которое в целях предварительного осуществления должно быть достигнуто в мирное время¹⁶.

Вместе с тем, несмотря на столь большое значение имплементационного законодательства, процесс имплементации на внутригосударственном уровне не ограничивается только этими мерами правового характера. Немаловажную роль играют и меры организационного характера. В основе этих мер лежит не связанная с дополнительным внутригосударственным нормотворчеством оперативно-исполнительная деятельность государственных органов и индивидов по воплощению в жизнь предписаний норм международного гуманитарного права. В качестве примера такой деятельности можно привести мероприятия по выдаче медицинскому персоналу в соответствии со статьей 40 первой Женевской конвенции нарукавных повязок и удостоверений с эмблемой Красного Креста или Красного Полумесяца.

Сразу следует обратить внимание на важность исследования вопроса о том, какие нормы международного гуманитарного права влекут принятие мер на внутригосударственном уровне и каков характер этих мер.

Профессор Франкфуртского университета Михаэль Боте в работе "Роль национального права в имплементации международного гуманитарного права" справедливо обращает внимание на то, что существенным препятствием к адаптации мер, вытекающих из международных договоров о защите жертв войны и которые должны быть приняты государствами-участниками, является отсутствие осведомленности об их содержании. Задача же определения полного перечня норм международного гуманитарного права, влекущих принятие мер на национальном уровне, решается, по его мнению, пока весьма посредственно. Такая ситуация приводит к тому, что государственные органы, которые должны подготавливать необходимые законы или принимать соответствующие административные правила, недостаточно осведомлены о проблемах, с которыми они теперь сталкиваются¹⁷.

Таким образом, определение, хотя бы и в общем виде, перечня мер является важной научной и практической задачей. Такие попытки предпринимались неоднократно различными авторами. Например, немецкий юрист Дитер Флек в статье "Выполнение международного гуманитарного права: проблемы и приоритеты" предлагает свою классификацию мер, которые должны быть приняты на внутригосударственном и международном уровнях в целях реализации международных обязательств, вытекающих из международного гуманитарного права. Он выделяет четыре категории таких мер: национальное законодательство, принимаемое для выполнения Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительных протоколов 1977 г.; организационные меры, принимаемые в мирное время; организационные меры, принимаемые в случае вооруженного конфликта, и деятельность по распространению знаний о международном гуманитарном праве и меры просветительского характера¹⁸. Однако, на наш взгляд, более полный перечень мер, которые должны быть приняты на национальном уровне, предлагается швейцарским юристом К. Свинарски в монографии "Основные понятия и институты международного гуманитарного права как система защиты человека"¹⁹.

Вместе с тем, решение задачи по определению единого полного перечня мер по имплементации международного гуманитарного права на внутригосударственном уровне, который мог бы быть использован в любом государстве, достаточно условно. Дело в том, что перечень этих мер по отношению к конкретному государству не будет совпадать в связи с наличием ряда причин. Во-первых, это невозможно обеспечить в силу того, что не все государства являются участниками всех международных договоров в гуманитарной сфере. Во-вторых, из-за различий внутренних правовых систем вопрос об отнесении тех или иных положений международного гуманитарного права к самоисполнимым нормам или требующим помощи со стороны национального законодательства в разных государствах будет решаться по-разному. Поэтому представляется важным заметить, что определение перечня мер по имплементации международного гуманитарного права, которые должны быть приняты на внутригосударственном уровне, для каждого государства должен решаться отдельно с учетом их участия в международных договорах и особенностей национального имплементационного механизма.

Следует отметить, что в теоретических работах, посвященных исследованию имплементации норм международного гуманитарного права, вопрос о юридическом содержании процесса подключения национального права к обеспечению процесса достижения целей, заложенных в международно-правовых нормах, практически не исследован. Однако в рамках обсуждения таких центральных межотраслевых проблем международного права, как реализация его правовых предписаний и соотношение международного и национального права, этому вопросу отводится значительное место в научных работах. Более того, вопрос о юридическом содержании процессов подключения национального права был и до настоящего времени остается одним из наиболее дискуссионных среди юристов-международников из бывшего СССР, стран Восточной Европы. В концентрированном виде эти дискуссии выражаются в обсуждении концепции трансформации, в само понятие которой разными авторами вкладывается отнюдь не адекватный смысл.

Ряд юристов (Д. Б. Левин, П. Райдонов, Ю. Г. Ткаченко, Л. Х. Мингазов) рассматривают трансформацию в качестве способа приведения в действие норм международного права наряду с отсылкой, инкорпорацией. Например, Л. Х. Мингазов пишет о "различных способах и средствах имплементации в форме отсылки, инкорпорации, трансформации"²⁰.

Е. Т. Усенко трактует понятие трансформации в широком смысле и пишет о ней как об "объективном явлении, выражающемся в различных способах осуществления международных обязательств государства посредством издания им национальных правовых актов"²¹. Причем рецепцию и отсылку данный автор рассматривает в качестве разновидностей трансформации. Но в целом все разновидности трансформации он подразделяет на два вида: генеральную и специальную. Генеральная трансформация, по его мнению, заключается в установлении государством в своем внутреннем праве общей нормы, придающей международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия. Специальная трансформация заключается в придании государством конкретным нормам международного права силы внутригосударственного действия путем воспроизведения их в законе текстуально либо в виде положений, адаптированных к национальному праву, или путем законодательного выражения согласия на их применение иным способом²².

Также в широком смысле понимает трансформацию С. В. Черниченко. Он определяет данное понятие как путь применения норм международного права, обязывающих какое-либо государство в сфере его внутренней юрисдикции. При этом он различает две формы трансформации — фактическую и юридическую, и выделяет пять видов юридической трансформации: автоматическая инкорпорация, отсылка, индивидуальная инкорпорация, адаптация и легитимация²³.

В юридической литературе уже высказаны доводы, обосновывающие уязвимость как широкого понимания трансформации, так и оценки трансформации как способа имплементации международного права. Не вступая в дискуссию по данному вопросу, следует признать условность и неточность данного понятия для описания юридической природы отношений, возникающих в процессе имплементации международного права на внутригосударственном уровне, прежде всего потому, что приведенные точки зрения не учитывают всего многообразия правореализационного процесса. Приведенные воззрения не учитывают, с одной стороны, такое важное обстоятельство, как то, что имплементация не завершается правовыми мерами государства, а предполагает проведение целого ряда мер правоприменительного характера на всех уровнях внутригосударственной иерархии. С другой стороны, широкое понимание трансформации не объясняет отсутствие элементов превращения, преобразования, присущих трансформации как объективному явлению.

В связи с этим более точной представляется точка зрения А. С. Гавердовского о возможности использования понятия "рецепция" для описания процесса подключения национального права для решения задачи по воплощению на внутригосударственном уровне предписаний международно-правовых норм и понимания терминов "инкорпорация", "трансформация" и "отсылка" как способов восприятия национальным законодательством норм международного права.

В своей фундаментальной работе "Имплементация норм международного права" А. С. Гавердовский обращает внимание на то, что непосредственная имплементация норм международного права на национальном уровне не может быть достигнута только усилиями государства. Это обеспечивается за счет совокупной, организованной властными актами соответствующих органов государства деятельности субъектов внутреннего права. В качестве основного инструмента функциональной регламентации деятельности подвластных ему органов по имплементации предписаний норм международного права государство использует свое национальное право. Совокупность правовых мер государства по принятию нормативных правовых актов в целях выполнения международных обязательств и представляет, по мнению автора, известный в истории права процесс восприятия (рецепции) национальным правом правил международных договоров.

Рецепция включает в себя два существенных момента: во-первых, восприятие национальным правом предписаний международного права через механизм ратификации или одобрения (утверждения) международных договоров и, во-вторых, передачу (трансмиссию) прав и обязанностей, возложенных договором на государство, компетентным государственным органам с целью непосредственной их реализации. При этом, считает А. С. Гавердовский, сама норма международного права, как форма существования предписаний международного права, как регулятор межгосударственных отношений, остается непоколебимой и равно обязательной для создавших ее субъектов. Формирующиеся в результате правовой имплементации международных договоров новые нормы являются типичными нормами внутреннего права, по своей сущности не отличающимися от норм национальной системы права. Они функционируют как элементы этой системы, подчиняются ее принципам и процессуальным формам. Содержание и форма рецепированной национально-правовой нормы могут не совпадать с содержанием и формой предписаний нормы международного права. Однако, воспринимая национальным правом правила международно-правовых норм, государство не может извращать существа норм международного права, ибо это означало бы нарушение международного права с вытекающими отсюда последствиями в виде ответственности или санкций²⁴.

Национальный механизм имплементации норм международного права каждого конкретного государства обладает присущими только ему чертами, зависящими от особенностей внутренней правовой системы. Однако ряд признаков, прежде всего характеризующих его структуру, являются общими для любого государства.

Структура национального механизма имплементации включает в себя следующие элементы:

• закрепленные в национальном правопорядке правовые средства обеспечения выполнения международных обязательств на внутригосударственном уровне;
• система государственных органов, уполномоченных на реализацию международных обязательств;
• национальная правоприменительная практика;
• организационные средства, применяемые на внутригосударственном уровне для обеспечения имплементации международного гуманитарного права.

Достижение социально значимых целей норм международного гуманитарного права возможно только если используются правовые средства, которые призваны обеспечить решение этой задачи. К правовым средствам обеспечения имплементации на внутригосударственном уровне международных обязательств следует отнести национальную систему нормативного обеспечения имплементации международного права и способы восприятия национальным законодательством положений международного права, в том числе и гуманитарного.

Национальная система нормативного обеспечения имплементации международного права составляет правовую основу осуществления международно-правовых предписаний на внутригосударственном уровне и включает в себя, во-первых, нормативные правовые акты общего характера о соотношении международного и внутригосударственного права, о порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров, об осуществлении правотворческой деятельности, компетенции государственных органов в области имплементации и, во-вторых, национальные правовые акты, принимаемые в целях обеспечения реализации международных обязательств по конкретным международным договорам (имплементационные правовые акты).

Правовое содержание этих средств зависит прежде всего от решения в национальном законодательстве вопроса о соотношении международного и внутригосударственного права. В доктрине современного международного права теоретические основы решения проблемы соотношения международного и национального права представлены в основном двумя теориями: дуалистической и монистической. Сторонники дуалистической теории рассматривают изолированно международный и национальный правопорядок. С другой стороны, монисты выдвигают теорию, что международное и национальное право — части единого правопорядка²⁵. Вместе с тем, следует отметить, что государства едва ли в "чистом виде" отдают сегодня предпочтение какому-то из этих теоретических воззрений, хотя и несомненно другое — влияние, которое оказывают эти взгляды на формирование механизма имплементации на внутригосударственном уровне, способы и формы имплементации международного гуманитарного права, применяемые в современной практике государств, а также юридическую силу международного договора в международном и внутригосударственном плане.

В целях решения вопроса о соотношении международного и национального права государства в своих конституциях или иных нормативных правовых актах закрепляют положения, которые определяют юридическую силу международных договоров и их внутригосударственную применимость, регулируют порядок заключения, исполнения и денонсации международных договоров.

Так, в одних государствах международный договор становится частью национального права и, следовательно, действенным источником внутригосударственного права, на который ссылаются и на котором основываются национальные суды при разрешении споров (США, Франция, Бельгия, Нидерланды, Швейцария, Литва и др.).

В других государствах создается соответствующее законодательство, чтобы отразить юридические положения международного договора в национальных законодательных системах, используя более точные термины и адаптируя их к специфике своих внутренних законодательств. Например, в ряде стран восприятие норм международных договоров происходит путем принятия специального правового акта, например закона, в котором воспроизводятся положения договора; акта об обнародовании и т. п. (Великобритания, Канада, Израиль и др.).

При рассмотрении вопроса о месте международного договора во внутригосударственной правовой иерархии следует отметить, что, поскольку ряд государств не признают международный договор как источник права, имеющий силу во внутригосударственном плане, вопрос о помещении международного договора в национальную правовую иерархию в таких странах вообще не возникает. В большинстве государств место международных договоров в иерархии правовых актов неодинаково и решается в зависимости от соответствующих положений национального законодательства конкретного государства.

В некоторых странах, хотя и немногих, должным образом заключенный международный договор имеет преимущество над национальным правом, включая конституцию (ФРГ, Италия, Греция, Туркменистан, Узбекистан).

Другая часть государств признает примат международного договора над законом или их равенство между собой (Франция, Россия, США и др.).

Конституция Республики Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства (ст. 8). Кроме того, Конституция Республики Беларусь устанавливает приоритет ратифицированных международных договоров перед иными международными обязательствами и национальными юридическими актами, что вытекает из права Конституционного Суда давать заключение о соответствии международных договорных и иных обязательств Республики Беларусь, законов, декретов, указов Президента, постановлений Совета Министров, актов Верховного Суда, Высшего Хозяйственного Суда, Генерального Прокурора "Конституции, международно-правовым актам, ратифицированным Республикой Беларусь" (ст. 116).

Более детальное регулирование таких вопросов, как применение положений международных договоров Республики Беларусь на внутригосударственном уровне и установление иерархии международных договоров в системе нормативных правовых актов Республики Беларусь, делается в Законе Республики Беларусь "О международных договорах Республики Беларусь", а также ряде других законов Республики Беларусь.

Так, в статье 15 Закона Республики Беларусь "О международных договорах Республики Беларусь" установлено, что общепризнанные принципы международного права и нормы международных договоров Республики Беларусь, вступивших в силу, являются частью действующего на территории Республики Беларусь права.

Далее в этой же статье определено, что нормы права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, вступивших в силу, являются частью действующего на территории Республики Беларусь законодательства, подлежат непосредственному применению, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для применения таких норм требуется издание внутригосударственного акта, и имеют силу того правового акта, которым выражено согласие Республики Беларусь на обязательность для нее соответствующего международного договора. Это положение направлено на придание международным договорам характера прямого действия в тех случаях, когда нет необходимости в дополнительном национальном регулировании, оно обязывает суды и иные государственные органы руководствоваться нормами международных договоров. Такой подход является прогрессивным, поскольку представляет возможность упростить реализацию международных обязательств на национальном уровне, так как позволяет без дополнительного национального нормотворчества обеспечить применение самоисполнимых норм международных договоров судами Республики Беларусь и другими национальными правоприменителями.

Правотворческая деятельность государств осуществляется в различных видах и формах. В каждой стране имеются свои особенности этой деятельности, которые проявляются в наличии у государства тех или иных видов правотворческой деятельности, характерных только для его внутренней правовой системы (в государствах англо-саксонской правовой системы, например, существует судебная правотворческая деятельность, в Российской Федерации — правотворчество с помощью референдумов и т. п.); в существовании различной процедуры принятия и вступления нормативно-правовых актов; в установлении особого порядка законодательного закрепления правотворческой деятельности государственных органов и др.²⁶ Все эти особенности оказывают влияние на процесс имплементации государствами обязательств, вытекающих из международного права. Наиболее сильно влияние национальной правотворческой процедуры сказывается на выборе участниками международных соглашений видов имплементационных нормативных правовых актов, призванных урегулировать отношения, вытекающие из их международных обязательств, а также на способах восприятия норм международного права внутренним законодательством.

Правовым основанием для рецепции законодательством Беларуси норм международного права служат положения части первой статьи 16 Закона Республики Беларусь "О международных договорах Республики Беларусь", в соответствии с которой "Президент Республики Беларусь, Национальное собрание Республики Беларусь, Совет Министров Республики Беларусь принимают меры для обеспечения исполнения международных договоров путем принятия соответствующих решений. Такие решения, как правило, содержат:

:поручение компетентному государственному органу внести предложения о приведении законодательства Республики Беларусь в соответствие с вступившим в силу международным договором".

Следует отметить, что положения части первой статьи 16 Закона Республики Беларусь "О международных договорах Республики Беларусь", являясь основанием для рецепции законодательством Беларуси норм международного права, не содержат ответа на вопрос о том, в каких случаях принимаются меры по приведению законодательства в соответствие с принятыми международными обязательствами. Данный вопрос урегулирован статьями 21, 22 Закона Республики Беларусь "О нормативных правовых актах Республики Беларусь".

В соответствии со статьей 21 названного закона "в случаях, когда для реализации международных обязательств Республики Беларусь требуется имплементация норм вступивших в силу международных договоров Республики Беларусь на внутригосударственном уровне, нормотворческими органами (должностными лицами) Республики Беларусь принимаются (издаются) соответствующие нормативные правовые акты". Такие нормативные правовые акты согласно статье 22 "принимаются (издаются) в случаях, если:

• предметом международных договоров Республики Беларусь являются вопросы, относящиеся к сфере законодательного (нормативного) регулирования, но не урегулированные нормативными правовыми актами Республики Беларусь;
• выполнение международных обязательств, принятых в соответствии с международным договором Республики Беларусь, невозможно без принятия соответствующего нормативного правового акта;
• участники международного договора договорились о принятии (издании) соответствующих национальных нормативных правовых актов".

Все вышеуказанные основания для принятия (издания) нормативных правовых актов, направленных на реализацию международных обязательств Республики Беларусь, могут встречаться как в отдельности, так и в совокупности.

Следует отметить, международное право не регламентирует вопрос о видах имплементационных правовых актов. Государства самостоятельно определяют, каким образом на внутригосударственном уровне формально обеспечить исполнение международных обязательств, вытекающих из договоров. В Республике Беларусь для этих целей используются традиционные нормативные правовые акты — законы, декреты, указы и распоряжения Президента Республики Беларусь, постановления Совета Министров Республики Беларусь, распоряжения премьер-министра Республики Беларусь, а также акты министерств и других республиканских органов государственного управления.

Имплементационные правовые акты призваны либо обеспечивать непосредственное применение самоисполнимых норм международного договора, либо выступать в качестве регулятора на национальном уровне отношений, возникающих в связи с наличием у государства международных обязательств. Эти акты могут приниматься как до, так и после вступления в силу договора. Например, Республика Беларусь, являясь участницей Международной конвенции о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников 1989 г., несмотря на то, что она до сих пор не вступила в силу, тем не менее приняла меры по установлению уголовной ответственности не только за само наемничество, но и за вербовку, использование, финансирование и обучение наемников.

Порядок принятия, требования к содержанию нормативных правовых актов Республики Беларусь определяются Конституцией Республики Беларусь (см., например, стст. 79, 85, 99, 100, 101, 108), законами (например, законы Республики Беларусь " О нормативных правовых актах Республики Беларусь", "О Президенте Республики Беларусь", "О Совете Министров Республики Беларусь и подчиненных ему государственных органах"), а также иными нормативными правовыми актами Республики Беларусь (например, Указ Президента Республики Беларусь от 4 марта 1998 г. № 99, Регламент Совета Министров Республики Беларусь, утвержденный постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 21 января 1997 г. № 15, и т. п.).

Восприятие норм международного права национальным законодательством может происходить с использованием следующих способов: инкорпорация, трансформация, а также общая, частичная или конкретная отсылки.

Инкорпорация — это способ, при котором в национальные нормативные правовые акты включаются нормы, внешне полностью идентичные с нормами соответствующего международно-правового акта²⁷.

Данный способ применяется в тех случаях, когда формулировка международно-правовых норм соответствует принципам национальной правовой системы, является ясной для правоприменителя либо международным договором прямо предписывается создание национальных правовых норм, по форме совпадающих с соответствующими международно-правовыми нормами.

Например, пункт 6 статьи 136 Уголовного кодекса Республики Беларусь предусматривает уголовную ответственность за произвольное и производимое в большом масштабе разрушение или присвоение имущества, не вызываемое военной необходимостью.

Данная национальная уголовно-правовая норма полностью идентична серьезному нарушению международного гуманитарного права, закрепленному в статье 50 первой Женевской конвенции, статье 51 второй Женевской конвенции, статье 147 четвертой Женевской конвенции.

Трансформация — способ, имеющий в своей основе правовое действие, связанное не только с воспроизведением, но и с переработкой норм конкретного международного договора в соответствии с общими принципами внутреннего законодательства²⁸, при которой с изменением формы содержание правового предписания остается неизменным.

Трансформация применяется в случаях, когда технически невозможно или нецелесообразно по тем или иным причинам при формулировании нормы национального нормативного правого акта сохранить форму соответствующей нормы международного договора, а также при наличии необходимости в дополнительном национальном правовом регулировании тех или иных отношений с целью обеспечить исполнение договора на внутригосударственном уровне (в случаях, когда международно-правовая норма определяет только общее правило и возникает необходимость в его конкретизации на национальном уровне). Достоинство этого способа состоит в том, что он позволяет при сохранении смысла нормы международного договора сформулировать национальную норму в соответствии с национальными правилами нормотворческой техники, которая по своему содержанию будет понятна правоприменителю.

Например, в соответствии с подпунктом с) пункта 3 статьи 85 Дополнительного протокола к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов, от 8 июня 1977 г. к серьезным нарушениям международного гуманитарного права относится:

"совершение нападения на установки или сооружения, содержащие опасные силы, когда известно, что такое нападение явится причиной чрезмерных потерь жизни, ранений среди гражданских лиц или причинит ущерб гражданским объектам".

В связи с этим пункт 11 статьи 136 Уголовного кодекса Республики Беларусь 1999 г. был сформулирован следующим образом:

"совершение нападения на установки или сооружения, содержащие опасные силы, когда заведомо известно, что такое нападение повлечет чрезмерные потери среди гражданских лиц либо причинит чрезмерный ущерб гражданским объектам".

Общая отсылка — это способ, при котором формулируется национальная норма, отсылающая ко всему международному праву, частичная — к части международного права (например, к международным договорам), а конкретная отсылка отсылает к конкретной норме международного договора.

Общая или частичная отсылка используются для формирования бланкетной нормы, отсылающей к международному праву в целом или части международных договоров в случае, когда технически невозможно воспроизвести либо отсутствует необходимость воспроизведения из-за большого количества международных договоров, регулирующих те или иные правоотношения. К преимуществам этих способов также следует отнести то обстоятельство, что при их применении не требуется принятие новых национальных нормативных правовых актов при внесении изменений или дополнений в ранее заключенные международные договоры или в случае оформления участия государства в новом договоре.

Например, в части 1 статьи 7 Уголовного кодекса Республики Беларусь общая отсылка применялась следующим образом:

"Гражданин Республики Беларусь не может быть выдан иностранному государству, если иное не предусмотрено международными договорами Республики Беларусь".

Частичная отсылка при формулировании пункта 16 статьи 136 Уголовного кодекса Республики Беларусь была применена следующим образом:

"применение в вооруженном конфликте иных средств и методов ведения войны, запрещенных международным договором Республики Беларусь:".

Конкретная отсылка применяется в случае, когда при формулировании национальных норм, регулирующих те или иные правоотношения, возникает необходимость отослать правоприменителя к конкретной норме (группе норм) международного договора без ее воспроизведения в национальном нормативном правовом акте.

Так, например, в пункте 6 статьи 2 проекта Закона Республики Беларусь "Об использовании и защите эмблем Красного Креста и Красного Полумесяца", принятого в октябре 1999 г. Палатой представителей Национального собрания Республики Беларусь в первом чтении, подобная отсылка сформулирована следующим образом: "Отличительный сигнал — сигнал или сообщение, которые установлены исключительно для идентификации медицинских формирований или санитарно-транспортных средств для исключительного использования в соответствии с Приложением I к Протоколу I".

В основе правового содержания различного вида отсылок лежит то обстоятельство, что при отсылке в национальное право не вводится основанное на предписании международно-правовой нормы правило, а лишь допускается применение содержащегося в международно-правовой норме предписания при разрешении конкретных ситуаций, возникающих внутри государства. Таким образом, отсылка выступает в качестве правовой формы государственно-властного веления национальным субъектам руководствоваться в указанных национальным законодательством случаях правилами норм иной системы права²⁹.

При этом каждый из этих способов может применяться как самостоятельно, так и в различных комбинациях перечисленных вариантов (смешанная форма). Выбор этих способов определяется каждым государством самостоятельно, важно, чтобы их применение позволяло участнику международного договора в полном объеме выполнить свои договорные обязательства в определенных областях международного сотрудничества.

Механизм имплементации на внутригосударственном уровне включает в себя и государственные органы, уполномоченные на реализацию обязательств, вытекающих из международного права. Государства, как правило, в законодательном порядке определяют систему специальных органов имплементации и в общих чертах регламентируют обязанности по имплементации всех государственных органов, в чью компетенцию входят вопросы, регулируемые международными договорами. Обычно это органы государств, которые в пределах своей компетенции осуществляют внешние сношения, — главы государств, парламенты, правительства. Система органов имплементации нормативно определяется Конституцией государства, а также иными актами законодательства, регулирующими отношения по заключению, исполнению и денонсации международных договоров, по осуществлению правотворческой деятельности.

Республика Беларусь в этом смысле не является исключением. Компетенция Президента Республики Беларусь, Парламента и Правительства Республики Беларусь в области имплементационной деятельности закреплена в Конституции Республики Беларусь, специальных законах, а министерств и других республиканских органов государственного управления — в положениях об этих органах. Кроме того, общие полномочия в этой области регулируются статьями 15 и 16 Закона Республики Беларусь "О международных договорах Республики Беларусь". Так, в соответствии с частью четвертой статьи 15 названного закона МИД "осуществляет общее наблюдение за исполнением международных договоров Республики Беларусь и оказывает содействие государственным органам Республики Беларусь в пределах своей компетенции в исполнении международных договоров", а государственные органы, в компетенцию которых входят вопросы, регулируемые международными договорами Республики Беларусь, "обеспечивают выполнение обязательств, принятых по этим договорам".

В отдельных случаях, для обеспечения исполнения договора на внутригосударственном уровне, Президент Республики Беларусь, Национальное собрание Республики Беларусь, Совет Министров Республики Беларусь могут принять в соответствии с частью первой статьи 16 решение об определении "государственного органа (должностного лица), ответственного за исполнение международного договора или координирующего исполнение международного договора".

Важная роль в имплементации международного права на внутригосударственном уровне принадлежит такому элементу национального имплементационного механизма, как правоприменительная практика. Именно она призвана решать задачи по адаптации международного права к постоянно меняющимся условиям окружающего мира, согласованному применению как самоисполнимых международно-правовых норм, так и норм национального права, обеспечивающих реализацию обязательств, вытекающих из международных договоров. Российский юрист И. И. Лукашук справедливо отмечает: "Практика применения, а точнее, неприменения нормы может привести ее в замороженное состояние, при котором она существует формально. С другой стороны, практика способна наполнить норму реальным содержанием, выходящим за формальные рамки. Норма — это возможность, которая усилиями субъектов может быть превращена в действительность"³⁰.

Правоприменительная практика представляет собой единство властной деятельности компетентных органов, направленной на вынесение индивидуально-конкретных предписаний, и выработанного в ходе такой деятельности правового опыта³¹. Именно практика позволяет обеспечить выбор правовой нормы, подлежащей применению (произвести квалификацию), и решить те или иные ситуации путем интерпретации норм международного права и национального права на основе накопленного опыта.

Одними из важнейших элементов национального имплементационного механизма являются организационные средства, применяемые на внутригосударственном уровне для обеспечения имплементации международного права. По своему содержанию они представляют не связанные с дополнительным внутригосударственным правотворчеством меры организационно-распорядительного характера, которые принимаются государственными органами, юридическими и физическими лицами государства — участника международного договора с целью выполнения его положений. Такие меры могут как предусматриваться самим международным договором, так и определяться самостоятельно на внутригосударственном уровне.

К числу этих мер могут относиться: проведение анализа национального законодательства с точки зрения его соответствия нормам международного гуманитарного права, проведение различного рода совещаний, семинаров, распространение различными способами знаний о международном гуманитарном праве, информирование о ходе выполнения тех или иных положений международного права, совершение материально-технических действий и т. п. В ряде случаев в целях содействия процессу имплементации норм международного гуманитарного права могут создаваться национальные межведомственные комиссии или другие органы по координации деятельности министерств и других республиканских органов государственного управления, предприятий, организаций и учреждений в области имплементации норм международного гуманитарного права на национальном уровне. Примером такого органа может служить Комиссия по имплементации международного гуманитарного права при Совете Министров Республики Беларусь.

Наличие внутригосударственного механизма имплементации норм международного права, в том числе и гуманитарного, позволяет обеспечить полную, всестороннюю и своевременную реализацию принимаемых государствами международных обязательств. От действенности национального механизма имплементации во многом зависит имидж государства, эффективность его правовой системы, возможности по обеспечению защиты человека, в том числе и в условиях вооруженных конфликтов. Если не принимать никаких шагов по реализации норм международного гуманитарного права в мирное время, то нельзя ожидать, что в случае возникновения вооруженного конфликта, как международного, так и немеждународного характера, его участники будут придерживаться вышеназванных норм. Именно поэтому в мирное время следует принимать всевозможные меры по имплементации норм международного гуманитарного права в каждом государстве, которое является участником Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительных протоколов к ним 1977 г. Обеспечить решение этой задачи призван национальный механизм имплементации международного гуманитарного права.

¹ Лукашук И. И. Международно-правовое регулирование международных отношений (системный подход). М.: Международные отношения, 1975. С. 10.
² Там же. С.16.
³ Sassóli M. Mise en æuvre du droit international humanitaire et du droit international des droits de l'homme // Schweizerisches Jahrbuch des Volkerrechts. Vol. XLIII. 1987. P. 34.
⁴ Scelle G. Règles générales du droit de a paix // R.C.A.D.I. 1993, vol. 46. P. 366.
⁵ Doc. UN А/51/10 P. 183.
⁶ См. подробнее: Drzewicki K. National legislation as a Measure for implementation of International Humanitarian Law // Implementation of International Humanitarian Law/ Research Papers by participants in the 1986 Session of the Center for Studies and Research in International Relations of the Hague Academy of International Law. Hague: Institute Asser, 1989. P. 110; Sassуli M. Op. cit. P. 34; David E. Principes de droit des conflicts armйs. Bruxelles: Bruylant, 1994. P. 164; Батырь В. А. Имплементация норм международного гуманитарного права в военном законодательстве Российской Федерации // Автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М.: Военный университет, 1999. С. 16.
⁷ Цит. по: Waelbroeck M. Traitиs internationaux et juridictions internationales dans les pays du Marchè Commun. Bruxelles, 1969. P. 161.
⁸ Drzewicki K. National legislation as a Measure for implementation of International Humanitarian Law. P. 110.
⁹ Bossuyt M. J. The Domestic Judge and the International Convennant on Civil and Political Rights / with Special Reference to Belgian and U.S. Law // ésumé des Cours, Douziéme Session d'Enseignement. Strasbourg 29 juin—24 juillet 1981. P. 3—4.
¹⁰ David E. Principes de droit des conflicts armés. P. 164.
¹¹ David E. Le droit á la santé comme droit de la personne humaine // R.Q.D.I., 1985. P. 90—95.
¹² David E. Principes de droit des conflicts armés. P. 164.
¹³ Drzewicki K. International Humanitarian Law and Domestic Legislation with Special Reference to Polish Law. Hague: Institute Asser, 1985. P. 33—35.
¹⁴ Drzewicki K. National legislation as a Measure for implementation of International Humanitarian Law // Implementation of International Humanitarian Law. P. 110—111.
¹⁵ Ibid. P. 110.
¹⁶ Ibid. P. 109—110.
¹⁷ Bothe M. The Role of National Law in the Implementation of International Humanitarian Law// Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur le Principes de la Croix — Rouge en'honneur de Jean Pictet. Genève — La Haye. CICR, Martinus Nijhoff Publishers, 1984. P. 307.
¹⁸ Флек Д. Выполнение международного гуманитарного права:проблемы и приоритеты // Имплементация международного гуманитарного права. М.: МККК, 1998. С. 254—257.
¹⁹ Свинарски К. Основные понятия и институты международного гуманитарного права как система защиты человека. М.: МККК, 1997. С. 34—37.
²⁰ Мингазов Л. Х. Эффективность норм международного права. Казань: Изд-во КазГУ, 1990. С. 188.
²¹ Усенко Е. Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и Российская Конституция // Московский журнал международного права. 1995. № 2. С. 16.
²² Там же.
²³ Черниченко С. В. Личность и международное право. М.: Международные отношения, 1974. С. 48—52.
²⁴ Гавердовский А. С. Имплементация норм международного права. Киев: Вища школа, 1980. С. 70—91.
²⁵ Баархорн Б. Соотношение международного и внутреннего права в Нидерландах // Белорусский журнал международного права и международных отношений. 1996. № 1. С. 6.
²⁶ Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М. Н. Марченко. М.: Зерцало, 1997. С. 404—405.
²⁷ Черниченко С. В. Личность и международное право. С. 50.
²⁸ Миронов Н. В. Советское законодательство и международное право. М.: Международные отношения, 1968. С. 42.
²⁹ Гавердовский А. С. Имплементация норм международного права. С. 90—91.
³⁰ Лукашук И. И. Международное право: Общая часть: Учебник для вузов. М.: Изд-во Бек, 1997. С. 196.
³¹ Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М.: Юристъ, 1997. С. 464—465.