журнал международного права и международных отношений 2006 — № 2
международное право — права человека
Позитивная дискриминация: понятие, содержание, эволюция
Людмила Каменкова, Людмила Мурашко
Авторы:
Каменкова Людмила Эдуардовна — начальник Главного договорно-правового управления Министерства иностранных дел Республики Беларусь
Мурашко Людмила Олеговна — кандидат юридических наук, помощник Председателя Конституционного Суда Республики Беларусь
Рецензенты:
Тиковенко Анатолий Герасимович — доктор юридических наук, профессор, судья Конституционного Суда Республики Беларусь
Павлова Людмила Васильевна — кандидат юридических наук, профессор кафедры международного права факультета международных отношений Белорусского государственного университета
Термин «дискриминация» употребляется во многих международных документах, однако общего определения данного понятия не выработано. Всеобщая декларация прав человека упоминает о ней, международные и региональные соглашения в области прав человека расходятся в определении дискриминации в зависимости от ее типа.
Расовая дискриминация определяется в Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (1965 г.) как любое различие, исключение, ограничение или предпочтение, основанное на признаках расы, цвета кожи, родового, национального или этнического происхождения, имеющие целью или следствием уничтожение или умаление признания, использования или осуществления на равных началах прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной или любых других областях общественной жизни [16]. «Дискриминация в отношении» определена в Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (1979 г.) [9], а также Факультативном протоколе к ней (1999 г.) [19] и определяется как различие, исключение или ограничение по признаку пола.
Декларация о праве на развитие [5] предусматривает возможность предоставления этническим или социальным группам временных преимуществ. Предоставление национальным меньшинствам особых прав имеет целью сохранение оригинальной культуры, традиций, религии, языка.
В качестве оснований дискриминации можно привести помимо расы и пола такие факторы, как национальность, возраст, имущественное положение, личные привычки (курение и т. п.), манеру одеваться (правила корпоративной этики, нарушение которых ведет к увольнению), физическое состояние (инвалидность и пр.), рост (при приеме на службу в определенной сфере) и др. Дискриминационные действия всегда мешают ее жертве — либо реализовать свои права и свободы, либо воспользоваться ими.
В центре законодательства в разных странах находятся прежде всего такие основания, как национальность, раса, пол, физическое состояние. Иными словами, государство регулирует социальные отношения, пытаясь компенсировать путем системы преференций возможные ущемления прав национальных и расовых меньшинств, женщин и инвалидов.
Сам механизм защиты сотстоит из нескольких элементов: предотвращения дискриминационных действий, восстановления нарушенных прав и свобод, наказания виновной стороны, принятия антидискриминационных мер на будущее.
Именно из идеи предотвращения, упреждение дискриминации, компенсации и выравнивания прав родилось понятие «позитивная дискриминация». Неоднозначность определений данного явления, разные подходы, политика государств, обусловленная национальным опытом разрешения проблем меньшинств — все это порождает дискуссии как в ученой среде, так и среди политиков, государственных деятелей, борьбу подходов, программ, стратегических направлений в развитии государств, затрагивая в итоге глобальную проблему сосуществования огромного количества культур, наций, народов, этносов и т. д. [7; 11]. В отечественной литературе проблемы позитивной дискриминации не исследовались. Кроме отдельных аспектов трудовых отношений [6; 14; 17], фрагментарного освещения проблемы некоторых национальных меньшинств [8] тема позитивной дискриминации не попадала в поле ни общественного, ни научного внимания. В отношении российских авторов также можно привести только отдельные исследования, не носящие системный характер [1; 2; 4]. При этом необходимо отметить, что в последнее время не только практики пытаются через отдельные проблемы реализации принципа равноправия заострить внимание общества на данной теме, но и теоретики осмысливают мировые процессы, желая воспользоваться уже накопленным багажом в национальной сфере [12; 13].
Идея позитивной дискриминации как стратегии политики государства начала развиваться в США в 60-е годы XX в. Она была направлена на создание определенных льгот для расовых меньшинств, афроамериканцев и других представителей не белой расы и выражалась во введении этнических и расовых квот при поступлении в вузы, занятии определенных престижных должностей. Данная стратегия предполагает, что права доминирующего большинства соблюдены естественным образом, поскольку культура данного большинства является официальной, развивается на государственном уровне, а права меньшинств также естественным образом ущемлены [20; 25].
Политика специальных мер (так называемых утвердительных действий (affirmative action), либо позитивных действий (positive action)), направленная на преодоление неравенства, социального расслоения, стала в США уже традицией. Позитивная дискриминация выступила как средство ликвидации дискриминации негативной. Получили свое воплощение различные источники мер позитивной дискриминации: конституционные положения законодательства, распоряжения судов, неформальные и добровольческие программы, различные стратегии позитивной дискриминации для частного и государственного сектора, механизмы, принудительно реализующие меры позитивной дискриминации.
В Европу идеи позитивной дискриминации в контексте национальных меньшинств пришли позже и, прежде всего, получили свое распространение преференции по признаку пола, защита равенства женщин в правах с мужчинами, недопущение ущемления во всех сферах.
В отношении же национальных и этнических меньшинств, хотя традиционно европейские государства в отличие от «иммиграционных» относят к «национальным», с некоторого времени это деление является условным. Темпы притока трудовых мигрантов в государства Западной Европы во второй половине XX в. были столь интенсивны, что изменили и этно-демографическую структуру этих государств, и культурный «абрис» самого общества. В 1990-х гг. количество мигрантов в странах Европейского союза превысило 18 млн человек (не считая натурализованных, получивших статус гражданина). В настоящее время приток оценивается около 2 млн человек ежегодно [15]. Этническая неоднородность европейских государств «перетекла» в настоящее время в политическую сферу.
Каждая страна по-своему решает возникшую в связи с этим проблему «культурного разнообразия», порожденную миграцией. Часть государств (например, Франция) стратегией в этом направлении выбрала защиту прав меньшинств по аналогии с защитой меньшинств из числа коренных жителей, концепция которой доминировала в начале XX в. в Австралии, Канаде, США. Гораздо более жесткие подходы в отношении мигрантов наблюдаются в Германии, хотя для этой страны приток мигрантов составляет более 400 тыс. человек ежегодно [15].
Несмотря на то, что в массовом сознании и сознании политических элит европейских стран сильны представления о «национальном государстве», отношение к миграции как к неизбежному злу, а законодательство рассматривает мигрантов как «временщиков», даже если большую часть или всю свою жизнь они прожили на территории страны, миграционные процессы неумолимы. Единого рецепта по взаимной ассимиляции меньшинств и титульной нации не существует. Однако концепция «равного старта», равных шансов получает свое развитие в документах и практике Европейского союза.
Правовое начало упорядочиванию в Европе процессов позитивной дискриминации, выработке единой политики, принципов законодательства, единообразию практики положили Директива по расовому равенству (2000/43/ЕС), запрещающая дискриминацию в большинстве областей повседневной жизни по признаку расового или этнического происхождения [21], и Директива о равенстве права на труд (2000/78/ЕС), запрещающая дискриминацию при трудоустройстве, в вопросах занятости, при профессиональной подготовке на основании религиозных убеждений, инвалидности, возрастного ценза или половой ориентации [22].
Европа заимствовала во многом американский опыт, используя сложную систему наднациональных механизмов, уже имеющиеся в рамках Европейского союза институты.
Антидискриминационная программа действий ЕС обеспечивает реализацию принципа равного обращения путем информирования людей о своих правах и обязанностях, противодействия дискриминационным позициям и поведению.
Помимо общеевропейского законодательства, имплементации его положений в национальные законодательства, вопросами реализации директив занимается Европейская комиссия по борьбе с расизмом и нетерпимостью, образованная в 1993 г. Комиссия проверяет соответствие новых законов, введенных государствами — членами ЕС, указанным директивам и предпринимает соответствующие шаги по обеспечению этих положений [24].
В соответствии с упомянутыми директивами государства — члены ЕС обязаны определить орган/органы, задачами которых будет обеспечение принципа равного обращения с уважением расового и этнического происхождения каждого гражданина. Эти органы, как минимум, должны оказывать содействие жертвам дискриминации в связи с их жалобами на дискриминацию, проводить независимые исследования в этой сфере и публиковать независимые отчеты и рекомендации по любым аспектам, относящимся к дискриминации.
У стран ЕС есть обязательство по распространению информации о законах по равноправию (equality laws), как новых, принятых в соответствии с директивами, так и существующих. Государства также должны: способствовать дискуссии между нанимателями и наемными рабочими о равном обращении, диалогу с неправительственными организациями, занимающимися проблемами дискриминации; отменять любые дискриминирующие законы и нормы, убеждаясь в том, что любые положения в контрактах и коллективных договорах признаны недействительными [23, p. 17].
Страны ЕС отчитываются перед Еврокомиссией о применении директив каждые пять лет. Европейская сеть органов по равноправию (European Network of Equality bodies, Equinet) возглавляется Голландской комиссией по равноправному обращению совместно с Группой по миграционной политике, которая действует как секретариат сети [23, p. 5—6].
Целью существования сети является развитие взаимодействия и содействие обмену информацией между органами по равноправию всех государств — членов ЕС с намерением гарантировать единообразное применение законов ЕС по равноправию и поднять уровень законного обеспечения защиты прав граждан.
Сеть оказывает содействие органам по равноправию в обмене профессиональными знаниями и опытом, стратегиями правоприменительной деятельности, информацией об эффективных практиках, законах и стратегиях Евросоюза, создании рабочих групп, проведении обучения сотрудников. В этом аспекте cеть помогает указанным органам исполнять свои функции, более эффективно осуществлять поддержку жертв дискриминации, способствует усилению их независимости.
В рамках системы контроля Еврокомиссия может инициировать исполнительные процедуры против государств — членов ЕС, не выполнивших требования директив. Процедуры начинаются официальным письмом Комиссии к государству с указанием невыполненных условий директив. Для ответа государства установлен двухмесячный срок. Если вопрос не был урегулирован, Еврокомиссия представляет мотивированное заключение, для подготовки ответа на которое у государства также есть два месяца. Если ответ является неудовлетворительным, то Еврокомиссия может передать дело на рассмотрение в Суд европейских сообществ [23, p. 18]. Далее вступает в действие давний институт ЕС, его судебный механизм: если Суд европейских сообществ признает, что государство нарушило свои обязательства, то оно обязано принять все необходимые меры для выполнения решения Суда. Если государство не выполнило решение Суда, то последний может установить сумму штрафа за невыполнение решения Суда.
В 2004 г. Еврокомиссия передала на рассмотрение дела в отношении пяти государств-членов (Австрии, Германии, Греции, Люксембурга, Финляндии) за непринятие ими законодательных мер по исполнению директив [23, p. 18].
При этом, оценивая национальное законодательство стран ЕС, Еврокомиссия учитывает их право выбирать наиболее подходящие способы для реализации требований директив. Качество осуществленных законодательных мер по имплементации директив ЕС определяется на основании выводов Европейской сети независимых правовых экспертов.
В 2005 г. Комиссия подвела итоги пятилетнего периода реализации данных директив в законодательстве, социальных отношениях, судебном отстаивании прав. Была собрана подробная информация от государств — членов ЕС о национальных особенностях применения директив в течение пяти лет.
В настоящее время Комиссия готовит доклад Европарламенту и Евросовету (время представления доклада — 2006 г.), на основании которого будут разработаны рекомендации о равенстве и недискриминации в расширенном ЕС, включая объявление 2007 г. Годом равных возможностей [23, p. 5].
Говоря о политика антидискриминации, нельзя не упомянуть Францию, где в связи с известными событиями лета 2005 г. политические дискуссии об идее позитивной дискриминации вспыхнули с новой силой. Премьер-министр Франции Д. де Вильпен, критикуя подходы согласно позитивной дискриминации, подчеркнул, что «философия Пятой Республики не может быть основана на неравенстве шансов… Гражданин страны должен получить работу или место в школе не потому, что принадлежит к какому-либо меньшинству, а потому, что он заслуживает это как гражданин» [3].
В современных исследованиях и ранее высказывались точки зрения о том, что политика позитивной дискриминации, задуманная как временная мера, не принесла ожидаемого результата — интеграции меньшинств в политическое общество. Отказаться от нее, предоставляющей ощутимые преимущества меньшинствам на рынке образования и труда, невозможно в связи с категорическими протестами последних. Однако при всех издержках политики культурного плюрализма альтернативы пока не просматривается. Отказ от преференций, навязывание культурного тождества намного быстрее приведет к эскалации социальных взрывов. События 2005 г. высветили неоднозначность этой проблемы, сложность, запутанность, недостаточность, как выяснилось, и «уравнивания шансов», и преференций, «позитивных действий».
Республика Беларусь всегда уделяла значительное внимание вопросу обеспечения равенства прав и ликвидации всех форм дискриминации. Данная позиция была определена еще при подписании в 1945 г. нашим государством Устава Организации Объединенных Наций, в преамбуле которого (между прочим, написанной южноафриканцем) выражалась решимость Объединенных Наций «вновь утвердить веру в основные права человека, в достоинство и ценность человеческой личности, в равноправие мужчин и женщин и в равенство прав больших и малых наций», а также «проявлять терпимость и жить вместе, в мире друг с другом, как добрые соседи» [18]. В статьях 1 и 55 Устава целями ООН были определены содействие, поощрение и развитие уважения к правам человека и основным свободам для всех, без различия расы, пола, языка и религии. Следуя указанным целям, наша республика участвует в большом числе универсальных международных договоров, направленных на борьбу с дискриминацией: Конвенции о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности (1951 г.), Конвенции о политических правах женщин (1952 г.), Конвенции относительно дискриминации в области труда и занятий (Конвенция 111) (1958 г.), Конвенции о борьбе с дискриминацией в области образования (1960 г.), Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (1965 г.), Международной конвенции о пресечении преступления апартеида и наказании за него (1973 г.), Международной конвенции против апартеида в спорте (1985 г.), Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (1979 г.), а также Факультативном протоколе к ней (1999 г.).
Упомянутые международные документы имплементированы в национальном законодательстве Республики Беларусь. Принцип обеспечения равенства прав граждан и ликвидации всевозможных форм дискриминации заложен в самой Конституции Республики Беларусь, статья 22 которой гласит: «Все равны перед законом и имеют право без всякой дискриминации на равную защиту прав и законных интересов» [10, с. 9]. Данная норма нашла свое отражение в трудовом, административном и уголовном праве, законодательстве, касающемся вопросов культуры, образования и религии. Следует отметить, что указанный принцип всегда был присущ белорусскому обществу. Традиционно белорусский народ характеризуется как толерантный и веротерпимый, что определяется объективными историческими, географическими и экономическими факторами. Эти качества формировались в нашей нации веками и прочно вошли в ее повседневную жизнь, обеспечив ее крепость и единство. Иначе и не могло быть в стране, расположенной в центре стратегических путей Европы, на стыке сфер влияния многих культур и религий. Быть может, поэтому проблема дискриминации не является такой острой в Беларуси, как у ее соседей.
Вместе с тем, это не означает, что Беларуси не интересен позитивный опыт других стран и регионов в деле обеспечения равноправия граждан и устранения дискриминации. Напротив, такой опыт может быть полезен белорусскому обществу для его консолидации и профилактики каких бы то ни было сепаратистских тенденций на почве дискриминации. В этой связи заслуживает внимания как положительный, так и проблемный опыт, который был накоплен на европейском континенте при реализации права каждого гражданина Европейского союза на равноправное обращение. Представляется, что при совершенствовании белорусского законодательства можно было бы принять на вооружение некоторые элементы европейского регулирования. Потерпевшим необходим широкий арсенал средств по защите их прав и законных интересов, позволяющий им легко и эффективно пресекать имеющиеся нарушения. Для этого государственные правоприменительные органы должны быть специально подготовлены и обладать соответствующей информацией. Создание централизованной сети государственных органов по обеспечению равноправия, которая могла бы включать судебные органы, органы прокуратуры, средства массовой информации, а также иные государственные административные и правоохранительные учреждения, способствовало бы достижению этой цели. Европейский опыт мог бы быть полезен также в ходе экспертизы проектов нормативных правовых актов Республики Беларусь, регулирующих вопросы защиты прав национальных меньшинств и вопросы гендерной проблематики.
ЛИТЕРАТУРА
1. Беляева, С. А. Некоторые вопросы развития международно-правового противодействия дискриминации // Право и политика. 2006. № 6. С. 54—80.
2. Вашанова, О. В. Роль Европейского суда по правам человека в развитии принципа недискриминации // Юрист-международник. 2004. № 2. С. 32—43.
3. Вильпен против Саркози и его «позитивной дискриминации» [Электронный ресурс] // Информационное агентство «Комментатор». Новости. 2005. 2 июля. Режим доступа: <http://www.kommentator.ru/foreign/2005/f0702-7.html>. Дата доступа: 03.01.2006.
4. Гулина, О. Р. Право на равенство: российское законодательство и международные стандарты // Правовая политика и правовая жизнь. 2005. № 1. С. 129—140.
5. Декларация о праве на развитие // Права человека: сб. междунар.-правовых док. / сост. Щербов В. В. Минск: Белфранс, 1999. С. 377—380.
6. Змачинская, Г. Запрещение дискриминации в сфере трудовых отношений // Кадровик. Управление персоналом. 2004. № 6. С. 10—13.
7. Ильинская, С. Терпимость и укрепление этноцентрического сознания // Полис. 2003. № 6. С. 163—170.
8. Калинин, Н. «Цыганское счастье» по-белорусски: [О цыганах в Беларуси: беседа с представителем Белорусской секции международного общества защиты прав человека Н. Калининым / записала Н. Шарай] // Свободные новости плюс. 2004. 15 сент. С. 7.
9. Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин // Права человека: сб. междунар.-правовых док. / сост. В. В. Щербов. Минск: Белфранс, 1999. С. 122—131.
10. Конституция Республики Беларусь 1994 года (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 октября 2004 г.). Минск: Амалфея, 2006.
11. Кочкина, Е. Нужна ли управляемой демократии позитивная дискриминация? [Электронный ресурс] // Журналист. 2005. № 3. Режим доступа: <http://www.journalist-virt.ru/2005/3/75.php>. Дата доступа 14.02.2006.
12. Крусс, В. И. Дискриминация и дифференцированный подход к обладателям конституционных прав и свобод // Государство и право. 2005. № 12. С. 30—42.
13. Ларинбаева, И. И. Диалектика равноправия и дискриминация: теоретический аспект // Право и государство: теория и практика. 2006. № 1. С. 10—18.
14. Лебедева, С. Н. Регулирование рынка труда: гендерные особенности и направления преодоления дискриминации / С. Н. Лебедева, Н. А. Громыко // Потребительская кооперация. 2004. № 1. С. 30—36.
15. Малахов, В. Зачем России мультикультурализм? [Электронный ресурс] // Государство и антропоток: альманах. Вып. III. Идентичность. Режим доступа: <www.antropotok.archipelag.ru/text/a062.htm>. Дата доступа: 14.02.2006.
16. Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации // Права человека: сб. междунар.-правовых док. / сост. Щербов В. В. Минск: Белфранс, 1999. С. 69—78.
17. Уржинский, К. К. Теоретические и практические вопросы развития законодательства Республики Беларусь и стран — участниц Содружества Независимых Государств о труде в сфере запрета дискриминации // Теория и практика построения правовой системы Республики Беларусь: материалы Междунар. «круглого стола», 15—16 апр. 2005 г. Гродно: ГрГУ, 2005. С.165—175.
18. Устав Организации Объединенных Наций [Электронный ресурс] // Организация Объединенных Наций. Режим доступа: <http://www.un.org/russian/documen/basicdoc/charter.htm>. Дата доступа: 20.03.2006.
19. Факультативный протокол к Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин. Нью-Йорк: ООН, 1999.
20. Что такое позитивная дискриминация? [Электронный ресурс] // Радио Свобода. 2003. 15 мая. Режим доступа: <http://www.svoboda.org/programs/OTB/2003/OBT.070903.asp>. Дата доступа: 03.01.2006.
21. Council Directive 2000/43/EC of 29 June 2000 implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin // Official Journal of the European Communities. 2000. Vol. 43, L 180. P. 22—26.
22. Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000 establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation // Ibid. L 303. P. 16—22.
23. Equality and non-discrimination: Annual report 2005 / European Commission. Directorate-General for Employment, Social Affairs and Equal Opportunities. Luxembourg: Office for Official Publications of the European Communities, 2005.
24. European Commission against Racism and Intolerance (ECRI) General Policy Recommendation no. 7: on national legislation to combat racism and racial discrimination: Adopted by ECRI on 13 December 2002 [Electronic Resource] // European Centre for Minority Issues. Mode of access: <http://www.ecmi.de/doc/ombudsman/collection_instruments.html#02>. Date of access: 03.01.2006.
25. Faundez, J. Affirmative Action: International Perspectives. Geneva: International Labour Office, 1994.