Журнал международного права и международных отношений. 2019. № 3-4 (90-91). С. 30—47.
Journal of International Law and International Relations. 2019. N 3-4 (90-91). P. 30—47.

международное право — международное частное право

Категории «компетенция», «юрисдикция», «арбитрабильность» и «допустимость иска» в международном коммерческом арбитраже

Александр Данилевич

Автор:
Данилевич Александр Станиславович — кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного и европейского права факультета международных отношений Белорусского государственного университета, e-mail: Этот адрес электронной почты защищён от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.
Белорусский государственный университет. Адрес: 4, пр. Независимости, Минск, 220030, БЕЛАРУСЬ

В статье исследуются теоретико-практические аспекты способности международного арбитражного суда рассматривать споры по существу. На основе изучения имеющейся литературы, нормативных правовых актов, регламентов арбитражных судов и арбитражной практики автор делает выводы в отношении определения названных категорий и особый акцент на соотношение арбитрабильности и допустимости иска в практике Международного арбтражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате. Автор констатирует, что для возможности разрешения спора международным (и не только) арбитражным судом необходимы арбитрабильность этого спора и, как следствие, наличие компетенции у суда, а также допустимости иска, без чего проверка арбитрабильности и компетенции в арбитражной и постарбитражной фазах разрешения спора невозможна.

Ключевые слова: арбитрабильность; арбитражный суд; допустимость иска; компетенция; международный коммерческий арбитраж; юрисдикция.


«Categories of “Competence”, “Jurisdiction”, “Arbitrability” and “Admissibility” in International Commercial Arbitration» (Aliaksandr Danilevich)

Author:
Danilevich Aliaksandr — Candidate of Law, Associate Professor of the Department of Private International and European Law of the Faculty of International Relations, Belarusian State University, e-mail: Этот адрес электронной почты защищён от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.
Belarusian State University. Address: 4, Nezavisimosti ave., Minsk, 220030, BELARUS

In the article the author considers the theoretical and practical aspects of the ability of an international arbitration court to consider substantive disputes. Based on the study of existing literature, regulations, arbitration court regulations and arbitration practice, conclusions are made regarding the definition of title categories; special emphasis is made on the ratio of arbitrability and admissibility of the claim in the practice of the International Court of Arbitration at the BelCCI. The author states that the possibility of dispute resolution by an international (and not only) arbitration court requires the arbitrability of the dispute and, consequently, the existence of the competence of the court, as well as the admissibility of the claim, without which verification of arbitrability and competence in the arbitration and post arbitration phases of dispute resolution is impossible.

Keywords: admissibility; arbitrability; arbitration court; competence; international commercial arbitration; jurisdiction.


Вопрос о том, может ли конкретный спор быть предметом арбитражного разбирательства в целом или в конкретном арбитражном суде, возникает тогда, когда сторона спора либо желает рассмотреть его в арбитраже, либо всеми силами противится этому. Международный арбитражный суд (МАС), в который подан иск, обязан проверить свою компетенцию на его рассмотрение и то, возможно ли его рассматривать исходя из формальных требований к исковым заявлениям. Для того чтобы арбитражный процесс проводился в соответствии с законом, важно на начальной стадии процесса или даже на стадии подготовки иска в международный арбитражный суд понимать, будет ли рассмотрен иск по существу и будет ли соответственно вынесено решение. Все вышесказанное имеет отношение к определению компетенции (юрисдикции) МАС, способности спора быть предметом рассмотрения в МАС — его арбитрабильности, и к допустимости иска. Поскольку целью настоящей статьи является установление необходимых критериев для компетенции суда по разрешению спора, возможности и необходимости расширения компетенции МАС, уяснение теоретических аспектов компетенции, особенности арбитрабильности и допустимости иска являются ключевыми для ее достижения.

Аспекты компетенции, арбитрабильности и допустимости иска не получили должного рассмотрения в отечественной литературе. В других странах эти арбитражные институты рассматривали в своих трудах такие ученые, как А. И. Минина [5], Г. В. Севастьянов [18], Дж. Лью, Л. Мистелис, Ш. Крёль [23; 60], Б. Бергер, Ф. Келлерхалс [27], Н. Блэкаби, К. Партасайдс [28; 29], Г. Борн [30—32], Ж.-Ф. Пудре, С. Бессон [43], Дж. Кордеро-Мосс [44], Н. Эрк [46], Ф. Фушар, Э. Гайар, Б. Гольдман [50], Д. Гирсбергер, Н. Фозер [52], Б. Анотьё [54], В. Хейсканен [55], С. Ярвин [59], У. Парк [64], А. Самюэль [68], Д. Уильямс [75].

Понятие компетенции МАС. Часть 2 статьи 4 Закона Республики Беларусь «О международном арбитражном (третейском) суде» (далее — ЗоМАС) устанавливает: «В международный арбитражный суд по соглашению сторон могут передаваться гражданско-правовые споры между любыми субъектами права, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если местонахождение или местожительство хотя бы одного из них находится за границей Республики Беларусь, а также иные споры экономического характера, если соглашением сторон предусмотрена передача спора на разрешение международного арбитражного суда и если это не запрещено законодательством Республики Беларусь» [7].

Существует ограничительная оговорка в части 3 статьи 4 ЗоМАС: «Настоящий Закон не отменяет действия какого-либо другого закона Республики Беларусь, в силу которого определенные споры не могут передаваться на рассмотрение международного арбитражного суда или могут быть переданы на его рассмотрение по иным основаниям, чем те, которые предусмотрены настоящим Законом». Тем самым закон предусматривает, что законодательство может содержать нормы, запрещающие передачу спора на разрешение в арбитраж.

Рассмотрим данные ограничения подробнее.

Термин «компетенция» в праве определяется в белорусском юридическом энциклопедическом словаре как совокупность полномочий, прав и обязанностей государственного органа, должностного лица, органа общественной организации либо общественной самодеятельности граждан. Судебная компетенция в свою очередь определяется как установленные законом полномочия суда по рассмотрению дел [22, c. 269]. Это определение можно в полной мере отнести и к арбитражному суду. Под юрисдикцией понимается «установленная законом совокупность правомочий соответствующих государственных органов разрешать правовые споры и рассматривать дела о правонарушениях, т. е. оценивать соответствующие действия с точки зрения их правомерности и применять к нарушителям юридические санкции», а также «сфера отношений, на которую расширяются указанные выше полномочия» [22, c. 602]. Таким образом, понятие юрисдикции шире, так как последняя включает в себя сферу отношений, на которую фактически распространяется. Второе определение юрисдикции в отношении судебного органа является спорным, так как сами правоотношения a priori не являются предметом иска, пока права лица не нарушены. Таким образом, по нашему мнению, нельзя утверждать, что гражданские правоотношения по купле-продаже относятся к юрисдикции суда, пока не возник спор из таких правоотношений. Термин «юрисдикция арбитражного суда» не является аналогичным понятию юрисдикции государственных судов, так как юрисдикция арбитров в первую очередь основывается на соглашении сторон: они однозначно не обладают юрисдикцией как суверен и его органы. Мы все же полагаем, что термины «компетенция» и «юрисдикция» являются синонимичными. Особенно это характерно для арбитражного суда, в частности международного.

Исходя из положений части 2 статьи 4 ЗоМАС можно отметить, что закон четко определяет тип споров, их субъектный состав и наличие арбитражного соглашения как «состава компетенции» МАС (требование о том, что ничто не может быть предметом арбитража, потому что нет арбитражного соглашения, должно быть основой вопросов арбитрабильности) [61; 66, p. 199]. По аналогии с уголовным правом, отсутствие элемента состава компетенции МАС означает отсутствие юрисдикции (компетенции) в отношении такого спора. Однако расширительная оговорка нормы «иные споры экономического характера» позволяет рассматривать по сути все гражданско-правовые споры при наличии арбитражного соглашения. Таким образом, законодатель предоставил МАС право рассматривать внутренние хозяйственные споры до принятия специального законодательства о «внутренних» третейских судах [8]. Несмотря на принятие такого специального законодательства, указанная расширительная оговорка сохранилась, и тот же МАС при Белорусской торгово-промышленной палате (БелТПП) имеет небольшой процент «внутренних» споров в своей практике [20, c. 88].

Понятие арбитрабильности. Арбитрабильность (от англ. arbitrability) — понятие относительно новое в русскоязычной правовой терминологии. По сути, этот термин означает способность (свойство) определенного спора или определенной категории споров относиться к компетенции арбитражного суда. Иными словами, это «зеркало» компетенции арбитражного суда. В США этот термин часто используют как обозначение юрисдикции арбитражного суда [23, p. 3; 35, p. 193—194; 49; 71]. Согласно терминологии Нью-Йоркской конвенции 1958 г., арбитрабильность спора имеет место тогда, когда имеются «все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства» (п. 1 ст. 2) [3]. Таким образом, если мы рассматриваем конкретный спор с точки зрения его возможности быть разрешенным арбитражным судом, то мы говорим об арбитрабильности этого спора, если мы говорим о том, может ли этот арбитражный суд рассмотреть конкретный спор, то мы говорим о том, обладает ли этот суд компетенцией на такое рассмотрение. В свою очередь, в практике американских судов зачастую ставится знак равенства между понятиями «компетенция компетенции» и «арбитрабильность», что обсуждается в литературе [59, p. 85; 64, p. 75; 68, p. 179—183]. Иными словами, арбитрабильность «определяет точку, в которой заканчивается свобода договора и начинается публичная миссия разрешать споры» [35, p. 194]. Это означает, что стороны договора могут договориться о передаче определенного спора на разрешение в арбитраж, но публично-правовые нормы могут не позволить рассмотрение такого спора в арбитражном порядке. Такое явление в праве называют объективной арбитрабильностью [23, p. 4; 50, p. 311—312; 60, p. 198] или арбитрабильностью ratione materiae. В праве большинства государств существуют нормы, которые делают невозможным рассмотрение в порядке арбитража ряда споров. В Беларуси, например, это споры, связанные с признанием лица банкротом, что относится к исключительной компетенции экономических судов (ст. 51 Хозяйственного процессуального кодекса (ХПК) Республики Беларусь) [21]. Более того, в Беларуси существует практика ограничения арбитрабильности споров с участием лица, находящегося в процедуре банкротства. В частности, по одному делу суды апелляционной и кассационных инстанций пришли к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы на отказ экономического суда рассматривать спор при наличии арбитражной оговорки в договоре сторон. Согласно действовавшему на момент рассмотрения дела Налоговому кодексу Республики Беларусь (подп. 1.22 п. 1 ст. 257) коммерческие организации освобождаются от государственной пошлины за подачу в суды исков, заявлений и жалоб в процессе производства по делу об их экономической несостоятельности (банкротстве) (сейчас п. 1.19 ст. 285 Налогового кодекса Республики Беларусь [6]). Для обращения в МАС при БелТПП требуется внести предоплату арбитражного сбора. Вышестоящие суды посчитали, что такое требование есть ограничение арбитрабильности [1].

Таким образом, соотношение положений об условиях обращения в МАС при БелТПП с нормами законодательства об установлении льгот по уплате государственной пошлины при обращении в экономический суд прямо свидетельствует о том, что истец, находящийся в конкурсном производстве, утратил возможность обратиться в арбитражный суд в связи с необходимостью внести предоплату арбитражного сбора.

В свою очередь, субъективная арбитрабильность (или арбитрабильность ratione personae) понимают как ограничение возможности стороны быть участником арбитражного разбирательства. Как справедливо отмечает Л. Мистелис, такое ограничение имеет под собой прежде всего основание для защиты такой стороны [23, p. 6]. В Беларуси, например, государство в лице своих органов не может быть стороной арбитражного разбирательства в большинстве случаев. В частности, это прямо запрещено Законом «О третейских судах» [8]. Тем не менее, в настоящее время наблюдается отход от консервативной доктрины ограничения субъективной арбитрабильности, во многом благодаря развитию инвестиционного арбитража, когда государство в подавляющем большинстве случаев становится участником арбитражного разбирательства, отказываясь от своего судебного иммунитета.

Емкое определение основных видов арбитрабильности дают ученые Дж. Лью, Л. Мистелис и Ш. Крёль: субъективная арбитрабильность (или арбитрабильность ratione personae) касается полномочий стороны заключить арбитражное соглашение, в то время как объективная арбитрабильность (или арбитрабильность ratione materiae) имеет отношение к тем делам, которые не могут быть урегулированы посредством арбитража [60, p. 187—188].

В настоящее время могут использоваться термины «отсутствие арбитрабильности», «неарбитрабильность», «доктрина неарбитрабильности» [31, p. 943—1045].

На практике вопрос об арбитрабильности возникает в четырех случаях [27, p. 62]:

1) когда государственный суд определяет вопрос о том, необходимо ли направить стороны спора в арбитраж при наличии арбитражной оговорки и поданного иска в этот государственный суд (ст. 13 ЗоМАС); или

2) когда состав арбитражного суда должен решить вопрос о своей компетенции рассматривать конкретный спор (ст. 22 ЗоМАС); или

3) когда судебный орган решает вопрос об отмене вынесенного арбитражного решения на том основании, что спор не мог быть предметом рассмотрения в арбитраже (cт. 43 ЗоМАС; ст. 255 ХПК Республики Беларусь); или

4) когда компетентный суд решает вопрос о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения и должник представляет возражения в связи с тем, что решение вынесено по спору, который не может быть предметом арбитражного рассмотрения (ст. 260 ХПК Республики Беларусь).

Безусловно, вопрос об арбитрабильности возникает перед стороной арбитражного соглашения перед подачей иска в арбитражный суд в рамках оценки оснований для возникновения компетенции арбитражного суда и при оценке шансов на успех в подаче заявления (ходатайства) в иных процедурах.

Существует несколько разных определений арбитрабильности в мировой доктрине [см., напр.: 23, p. 5—6]. Рассмотрим некоторые из них, опубликованные в последнее десятилетие.

Л. Мистелис рассматривает арбитрабильность как «простой вопрос о том, какие типы отношений могут или не могут быть переданы в арбитраж и какие специфические виды споров не подлежат арбитражному разбирательству» [23, p. 3—4].

Н. Блэкаби и К. Партасайдс определяют арбитрабильность как выявление тех типов споров, которые могут быть разрешены посредством арбитража и которые могут быть отнесены исключительно к компетенции судов [29, p. 93].

Швейцарские авторы Б. Бергер и Ф. Келлерхалс определяют арбитрабильность предмета спора как требование для действительности (по существу) арбитражного соглашения и в то же время как условие для юрисдикции состава арбитражного суда. Несмотря на это «наслоение», арбитрабильность определяется иными правовыми стандартами, нежели те, которые устанавливают действительность арбитражного соглашения как такового [27, p. 62].

По замечанию российского ученого Г. В. Севастьянова, «в узком значении категория ‘‘арбитрабильность’’ может быть определена как круг споров о праве, рассмотрение которых отнесено законодательством к компетенции третейских судов». Смысл категории «арбитрабильность» (в широком значении) состоит в возникновении права третейского суда (или полномочий состава арбитров) на разрешение спора, в отношении которого стороны заключили действительное третейское соглашение [18, c. 20].

Кроме доктрины, понятие арбитрабильности установлено судебной практикой. В частности, Верховный суд Швейцарии так устанавливает понятие арбитрабильности (BGE 118 II 193 E.Sc/aa.): «Арбитрабильность означает, что спор может быть разрешен в порядке арбитража по своей природе, и/или факт, что ни одно императивное положение не устанавливает исключительную компетенцию судов; вопрос об арбитрабильности может быть определен как качество предмета спора» [27, p. 61].

Право, регулирующее арбитрабильность. Нормы, регулирующие арбитрабильность, содержатся в международных и национальных правовых источниках. Вопрос о том, является арбитрабильность концепцией национального или международного права, рассмотрел в своей работе 2009 г. Л. Мистелис [23, p. 3]. Неарбитрабильность, или невозможность спора быть предметом арбитражного разбирательства, является предметом регулирования Нью-Йоркской конвенции 1958 г., в частности, пункт 1 статьи II указывает о «конкретном договорном или ином правоотношении, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства». Возможность быть предметом арбитражного разбирательства ставится во главу угла и в вопросах признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения в подпункте а) пункта 2 статьи V указанной Конвенции: «в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что: а) объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны» [3].

Следует отметить, что пункт 1 статьи II Нью-Йоркской конвенции не указывает на то, правом какой страны должна регулироваться арбитрабильность арбитражного соглашения, тогда как подпункт а) пункта 2 статьи V прямо указывает на право страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение арбитражного решения. Г. Борн в связи с этим отмечает наличие нескольких возможных точек зрения [31, p. 136—137]. Первая из них состоит в том, что Нью-Йоркская конвенция устанавливает единое правило неарбитрабильности, которое должно признаваться всеми государствами (Ledee v. Ceramiche Ragno, 684 F.2d 184 (1st Cir. 1982)) [31, p. 243]. Вторая точка зрения исходит из того, что арбитрабильность и, соответственно, неарбитрабильность регулируются правом, применимым к арбитражному соглашению исходя из норм международного частного права, в частности того права, которое избрали стороны применимым к основному договору (lex voluntatis), или lex causae, в том случае, если такое право не было избрано [32, p. 136—137]. Третье мнение состоит в том, что арбитрабильность должна регулироваться правом места нахождения арбитражного суда и, соответственно, правом места вынесения решения, что подтверждается положениями подпункта а) пункта 1 статьи V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Четвертая точка зрения основывается на положениях пункта 2 статьи V Нью-Йоркской конвенции, указывая на право страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение арбитражного решения. Полагаем уместным согласиться с точкой зрения Дж. Кордеро-Мосс, согласно которой необходимо исходить из содержания Нью-Йоркской конвенции и Типового закона ЮНСИТРАЛ, в соответствии с которыми суд всегда применяет «свое» право для определения арбитрабильности, т. е. арбитрабильность спора будет определяться по праву местонахождения суда, который будет решать вопрос о действительности (отмене) арбитражного решения, и по праву страны суда, где испрашивается приведение в исполнение такого решения [44, p. 19].

Руководство Королевского института арбитров «Обжалование юрисдикции» по вопросу арбитрабильности устанавливает, что «учитывая тот факт, что арбитрабильность является отдельным основанием для отмены арбитражного решения и/или отказа в исполнении и/или признании, […] от арбитров, несомненно, требуется соблюдать любые превалирующие и вышестоящие нормы об арбитрабильности согласно lex arbitri и/или lex loci executionis, рассматривая спор (споры) между сторонами» [37]. Как правило, арбитрабильность спора регулируется lex loci arbitri [26, p. 28].

Понятие допустимости иска. Допустимость иска означает возможность рассмотрения конкретного искового заявления (требования) конкретным судом. Необходимо различать понятия компетенции, арбитрабильности и допустимости. Арбитражный суд может быть компетентен решать вопрос о допустимости иска по спору, например, в связи с пропущенным сроком исковой давности. Важно отметить, что вопрос о допустимости иска — это юрисдикционный вопрос, на который отвечает состав арбитражного суда. Парадокс заключается в том, что не только компетентный суд решает вопрос о допустимости иска. Суд может принять иск к рассмотрению, полагая, что иск допустим к принятию, и возбуждает производство. Формируется состав суда, который, в свою очередь, может принять постановление (решение) об отсутствии компетенции на разрешение спора. В том случае, если состав суда не сформирован, такое определение принимает председатель суда. В МАС при БелТПП на основании определения состава суда об отсутствии компетенции МАС, которое не было обжаловано сторонами в Президиум МАС, председатель суда выносит определение о прекращении производства [9—11]. Таким образом, допустимость имеет значение в большей степени тогда, когда существует процедурное или материально-правовое препятствие, которое не позволяет составу МАС или арбитражному суду как институту рассматривать иск по существу. Иными словами, отсутствие допустимости не позволяет решать и вопрос о компетенции суда, т. е. процесс не получает своего развития.

Выделяют позитивные и негативные условия для допустимости исков в арбитраже [52, p. 291]. При этом наличие позитивных условий позволяет говорить о допустимости иска, а наличие негативных условий исключает такую допустимость. К позитивным условиям относят: 1) действительное арбитражное соглашение; 2) наличие законного интереса, который может быть предметом защиты; 3) арбитрабильность ratione materiae; 4) дееспособность сторон (способность стороны заключить арбитражное соглашение, начать и провести арбитражное разбирательство (участвовать в нем); 5) оплату авансов арбитражных расходов (п. 3 ст. 21 Регламента МАС при БелТПП: «Исковое заявление считается поданным с момента уплаты регистрационного сбора»); 6) соблюдение сроков в отношении полномочий арбитров и досудебного урегулирования; 7) наличие заключений экспертов либо органа по разрешению спора в досудебном порядке, предшествующих арбитражу в обязательном порядке [52, p. 291]; 8) соблюдение формальных требований к содержанию искового заявления (ст. 22 Регламента МАС при БелТПП); 9) обоснование иска на одном конкретном правоотношении (договоре), а не на двух и более (запрет на соединение требований в одном иске, п. 4 ст. 21 Регламента МАС при БелТПП).

К негативным условиям для допустимости исков в арбитраже относят: 1) законную силу арбитражного либо судебного решения; 2) lis pendens; 3) банкротство стороны; 4) запреты на обращение в арбитражный суд (anti-arbitration injunctions) [52, p. 291].

Из всех вышеперечисленных условий для белорусской доктрины и практики наименее исследованными являются наличие законного интереса, подлежащего защите, и запрет на обращение в арбитражный суд, поскольку эти институты неизвестны белорусскому праву (последнее условие распространено в англосаксонской системе права).

Существует мнение, что к позитивным условиям допустимости исков относится также и надлежащее формирование состава арбитражного суда [52, p. 301—302], однако, на наш взгляд, этот вопрос является весьма спорным, если исходить из понимания допустимости как свойства именно иска. Надлежащим можно считать формирование состава суда в соответствии с соглашением сторон либо применимым правом, а также соблюдение принципов независимости и беспристрастности суда. Формирование состава арбитражного суда является важной составляющей арбитражного процесса, и не понятно, как это может повлиять на оценку соответствия иска стороны арбитражного соглашения.

Наличие законного интереса, подлежащего защите, не является повсеместно принятым в законодательстве, как в гражданско-процессуальном, так и в арбитражном (например, ст. 59(2)(a) швейцарского ГПК [38]). В арбитражной практике существуют диаметрально противоположные точки зрения по этому вопросу: одни составы арбитража руководствуются принципами разбирательства в государственных судах и признают необходимость соблюдения правила о наличии интереса, подлежащего защите (применение пар. 256 ГПК Германии) [52, p. 292], другие не согласны с этой позицией [47], отмечая, что правило об обязательности наличия интереса, подлежащего защите, служит предотвращению использования общественных и государственных ресурсов на бесполезное и бесцельное судебное разбирательство. Указанное правило не должно распространяться на арбитраж, где стороны самостоятельно вкладывают в разбирательство свои денежные и иные ресурсы.

Какое значение данный принцип может иметь для Беларуси, если ее законодательство не содержит подобного института? С учетом положений подпункта а) пункта 2 статьи V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. теоретически возможна ситуация, когда арбитражное решение, вынесенное в Беларуси, будет вынесено по иску, который не будет считаться основанным на интересе, подлежащем защите в стране, где испрашивается приведение в исполнение арбитражного решения. В такой ситуации вероятен отказ в признании и приведении в исполнение белорусского арбитражного решения. При этом, однако, отсутствие интереса, подлежащего защите, не является нарушением публичного порядка и, соответственно, основанием для отмены арбитражного решения, вынесенного, например, в Швейцарии [52, p. 292].

Институт запрета на обращение в арбитражный суд существует в странах общего права [52, p. 334]. Такой запрет выдается государственным судом и не позволяет стороне арбитражного соглашения подавать иск в арбитражный суд [67, p. 971—974]. Основания для применения такого запрета различны в разных юрисдикциях [32, p. 1291—1304; 43, p. 858; 51]. Чаще всего запрет на обращение в арбитражный суд критикуется специалистами по арбитражу. Так, одни авторы указывают на то, что запрет на обращение в арбитраж противоречит правовому режиму, установленному Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. [32, p. 1313]. Другие ученые указывают на то, что такой запрет лишает арбитражный суд полномочий решить вопрос о своей компетенции и, таким образом, несовместим с принципом «компетенция компетенции» [32, p. 1313—1315; 72, p. 652; 74, p. 194]. Тем не менее, есть точка зрения, что запрет на обращение в арбитражный суд влияет лишь на негативный эффект принципа «компетенция компетенции», который признается не во всех юрисдикциях и, как следствие, не формирует основу неприятия таких запретов. Сторонники данной позиции указывают, что арбитражный суд в целом должен исполнять такие предписания, выданные государственным судом по месту нахождения арбитража, если только они не являются злоупотреблениями [43, p. 712, 720, 725].

Действительность и/или наличие арбитражного соглашения prima facie определяется самим арбитражным институтом при принятии искового заявления. Часть 1 статьи 4 Регламента МАС при БелТПП устанавливает, что «в производстве по разрешению спора дело рассматривается при наличии арбитражного соглашения». Пунктом 1 статьи 11 Регламента также предусмотрено, что «если состав суда не сформирован, вопрос о компетенции МАС решает Председатель МАС». Поскольку арбитражное соглашение является основанием для компетенции состава арбитражного суда, в данном случае, при недостаточности арбитражного соглашения, Председатель МАС при БелТПП или его Президиум в предусмотренных законом и регламентом случаях может решить вопрос о допустимости (недопустимости) иска с точки зрения действительности арбитражного соглашения [12—16]. Тем не менее, вынесение определения о прекращении производства по делу производится по уже возбужденному производству, поскольку иной формы контроля допустимости иска Регламент МАС при БелТПП не предусматривает, т. е. нельзя отказать в принятии заявления, а можно лишь прекратить производство до формирования состава арбитражного суда.

Это в полной мере касается и проверки допустимости исков с точки зрения арбитрабильности ratione materiae. При этом необходимо отметить, что в соответствии с пунктом 5 статьи 11 Регламента МАС при БелТПП, «если состав суда признает себя компетентным либо Председатель МАС признает компетенцию МАС, любая сторона в течение 15 дней после получения уведомления об этом может просить Президиум МАС принять постановление по вопросу о компетенции, которое является окончательным». Фактически это означает, что вопрос о допустимости иска может решаться в конечном счете президиумом, что наряду с ролью председателя выходит далеко за рамки принципа «компетенция компетенции» и проверки допустимости иска prima facie.

Дееспособность сторон в арбитражном процессе в Беларуси проверяется исходя из формальных требований при подаче иска и ответа на иск. С учетом положения части 2 статьи 3 ЗоМАС арбитражный суд руководствуется в своей деятельности субсидиарно принципами хозяйственного процесса. К исковому заявлению в МАС при БелТПП «прилагаются документы или их копии, подтверждающие: 1) доказательства правоспособности истца по законодательству государства регистрации...» (п. 1 ст. 21 Регламента). Как правило, к таким документам относят: для резидентов Беларуси — свидетельство о государственно регистрации и устав юридического лица, для нерезидентов — выписку из торгового реестра с переводом на язык судопроизводства. Указанные документы могут подтвердить правовой статус стороны арбитражного соглашения.

Термин право- и дееспособности используется в международных арбитражных актах (подп. а) п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г., абз. i) подп. а) п. 2 ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ о внешнеторговом арбитраже 1985 г.). Тем не менее, исходя из норм международного частного права право- и дееспособность определяются национальным правом. Гражданский кодекс Республики Беларусь регулирует выбор права, применимого к определению правоспособности, по принципу lex incorporalis (ст. 1112).

Состав арбитражного суда или арбитражный институт до его формирования при правовой оценке действительности арбитражного соглашения определяет вопрос о том, имели ли стороны правоспособность на заключение арбитражного соглашения, которое является обязательным для них [50, p. 247—248; 52, p. 334; 67, p. 212].

Белорусское арбитражное законодательство содержит прямые указания на арбитражную процессуальную право- и дееспособность лишь в Законе от 18 июля 2011 г. № 301-З «О третейских судах» [8], статья 10 «Субъекты третейского соглашения» которого устанавливает, что субъектами третейского соглашения могут быть физические лица, обладающие полной дееспособностью, и (или) юридические лица. Предполагается, что действующее юридическое лицо обладает полной процессуальной право- и дееспособностью, как это установлено и в статье 57 ХПК.

Вопрос дееспособности стороны имеет важное значение в свете действия подпункта а) пункта 1 статьи V Нью-Йоркской конвенции 1958 г., согласно которому в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, если стороны в соглашении, указанном в статье II, были по применимому к ним закону в какой-либо мере недееспособны. При этом сама Конвенция не устанавливает, каким образом должно определяться право, применимое к определению дееспособности стороны. Предполагается, что вопрос должен решаться в соответствии с lex fori в стране исполнения решения [52, p. 298; 62, p. 219], и такой подход может привести к тому, что дееспособность стороны может регулироваться иным правом, нежели то, которым регулируется арбитражное соглашение [62, p. 218—219].

Связанным с процессуальной дееспособностью является вопрос о действительных полномочиях на представительство в арбитражном процессе. Отсутствие надлежаще оформленных полномочий представителя, например, при подписании искового заявления может повлечь непринятие заявления к рассмотрению и предъявление требования об устранении этого недостатка в МАС при БелТПП согласно статье 22 его Регламента. Несмотря на то, что этот вопрос, например, не урегулирован однозначно в Регламенте МАС при БелТПП, полагаем, что будут действовать общие нормы статьи 22 Регламента о доработке искового заявления.

Уплата арбитражного сбора и авансов арбитражных расходов, как правило, является условием для того, чтобы арбитражный суд принял исковое заявление (заявление об арбитраже) и возбудил производство по делу. При этом различные регламенты по-разному регулируют время и порядок оплаты стороной (сторонами) арбитражного сбора. Некоторые регламенты возлагают обязанность оплатить арбитражный сбор на обе стороны с возможностью оплаты расходов истцом за ответчика (ст. R64.2 Кодекса спортивного арбитража [42]), другие предусматривают уплату арбитражного сбора изначально истцом при подаче иска (п. 3 ст. 21, п. 1 ст. 23 Регламента МАС при БелТПП). Как правило, административный (регистрационный) сбор должен быть уплачен истцом совместно с иском (п. 2 ст. 47 Регламента МАС при БелТПП), и его отсутствие является препятствием для возбуждения дела. При этом несоблюдение требования по авансированию арбитражных расходов может являться условием не только допустимости иска, но и условием, от соблюдения которого будет зависеть дальнейшее движение разбирательства по делу на любом этапе рассмотрения дела (ст.ст. 56, 57 Регламента МАС при БелТПП). Необходимо отметить, что прекращение производства в связи с неуплатой аванса арбитражных расходов и/или арбитражного сбора не влияет на действительность арбитражного соглашения [27, p. 552—553; 52, p. 304].

Несоблюдение сроков в отношении полномочий арбитров как препятствие в допустимости иска не встречалось в практике международного арбитража в Беларуси. Теоретически такой срок для рассмотрения может быть установлен соглашением сторон. Если он истек либо подходит к концу, то выполнение условий такого арбитражного соглашения не является возможным, поскольку это либо противоречит условиям самого соглашения, либо фактически невыполнимо, так как противоречит законодательству (например, срокам для формирования состава арбитражного суда, установленным ст. 17 ЗоМАС).

Соблюдение досудебного урегулирования является важным условием допустимости иска. Статья 21 Регламента МАС при БелТПП прямо предусматривает, что к исковому заявлению должны прилагаться «доказательства соблюдения досудебного (доарбитражного) порядка рассмотрения спора, если это предусмотрено соглашением сторон или вытекает из существа обязательства». В данном вопросе важно понимать, как необходимо действовать арбитражному суду, если: 1) иск подан до истечения срока, установленного на предарбитражное урегулирование спора; или если 2) существует спор относительного того, соблюдено ли требование о предарбитражном урегулировании, если срок не установлен конкретно (в днях, месяцах и т. п.). В последнем случае вопрос о компетенции суда должен быть разрешен либо составом суда по принципу «компетенция компетенции», либо арбитражным институтом prima facie в ситуации, когда состав арбитражного суда не сформирован [см.: 36].

Арбитражный регламент МАС при БелТПП устанавливает, что информация о досудебном (доарбитражном) порядке рассмотрения спора должна быть предусмотрена в исковом заявлении (подп. 5 п. 1 ст. 21 Регламента). Исходя из смысла регламента несоблюдение такого порядка может послужить основанием для предложения Председателя МАС при БелТПП устранить указанный недостаток. Отметим, что процессуальная форма такого предложения регламентом не предусмотрена, значит, это может быть простое письменное предложение на бланке суда, подписанное Председателем МАС при БелТПП. Несмотря на то, что в Регламенте МАС при БелТПП не установлена обязательность письменной формы, предполагается, что общий смысл регламента указывает на необходимость соблюдения правила о письменной фиксации отношений по разбирательству спора на всех его стадиях, если это предусмотрено соглашением сторон или вытекает из существа обязательства.

В любом случае, полагаем, что отнесение информации о соблюдении доарбитражного порядка к реквизитам искового заявления является оправданным. Однако нельзя согласиться с тем, что вопрос о фактическом соблюдении такого порядка должен относиться к компетенции лишь председателя арбитражного института. По сути, вопрос должен приниматься во внимание в рамках определения компетенции суда составом суда как окончательной инстанцией (ЗоМАС устанавливает, что Президиум МАС является окончательной инстанцией, которая решает вопрос о компетенции суда по конкретному делу (ч. 5 ст. 22), поскольку именно состав арбитражного суда наделен сторонами полномочиями по разрешению спора согласно широко признанной доктрине «компетенция компетенции». Здесь следует особо отметить, что несоблюдение доарбитражного порядка может привести к последующей отмене либо неисполнению арбитражного решения в силу отсутствия компетенции у арбитражного суда на рассмотрение спора.

Соблюдение формальных требований к содержанию иска предусмотрено, в частности, статьей 22 Регламента МАС при БелТПП:

«Установив, что исковое заявление подано без соблюдения требований, предусмотренных статьей 21 настоящего Регламента, Председатель МАС предлагает истцу устранить обнаруженные недостатки.

Срок устранения недостатков не должен превышать 6 месяцев со дня получения указанного предложения (а при рассмотрении спора между субъектами Республики Беларусь без применения упрощенной процедуры — 15 дней). По истечении данного срока, если недостатки не устранены, исковое заявление возвращается заявителю».

Вышеуказанное положение регламента призвано соблюсти определенный процессуальный порядок составления и предоставления искового заявления. Данные требования имеют своей целью предоставить арбитражному институту (суду) и впоследствии составу арбитражного суда полное представление об основании, о предмете и об объекте иска, о доказательствах и компетенции суда вынести окончательное решение по существу, соглашении сторон о порядке проведения арбитражного разбирательства.

Пункт 4 статьи 21 устанавливает, что в исковом заявлении могут быть соединены лишь требования, возникшие из одного договора. В случае предъявления исковых требований, возникших из разных договоров, каждое такое требование должно быть оформлено самостоятельным исковым заявлением с оплатой каждого из них арбитражным сбором.

Говоря о негативных условиях допустимости, в первую очередь необходимо отметить действие законной силы судебного и арбитражного решения. Res judicata в рассматриваемом вопросе означает действие ранее вынесенного арбитражного или судебного решения на последующие арбитражные решения. К сожалению, в белорусском праве вопрос действия законной силы принятого арбитражного решения на последующее обращение в арбитражный суд по тождественному спору однозначно не урегулировано. ЗоМАС ничего не содержит по этому вопросу, Закон «О третейских судах» лишь устанавливает в части 1 статьи 48, что «отмена решения третейского суда не препятствует повторному обращению сторон в третейский суд в порядке, установленном настоящим Законом». Указанное положение позволяет сделать вывод о том, что вступившее в законную силу решение третейского суда препятствует повторному обращению сторон в третейский суд. В своем комментарии к статье 48 Закона «О третейских судах» И. Бельская указывает, что «условиями, исключающими повторное обращение стороны спора в третейский суд, в соответствии с Законом являются случаи отмены (полной или частичной) компетентным государственным судом решения третейского суда: вследствие недействительности третейского соглашения; если решение третейского суда вынесено по спору, не предусмотренному третейским соглашением; если решение принято по спору, по вопросам, выходящим за пределы третейского соглашения.

Перечень является исчерпывающим. В указанных случаях стороны не вправе инициировать новое третейское разбирательство и должны обращаться не в третейский суд, а в компетентный государственный суд с соблюдением общих правил подсудности дела. Такое обращение является правом, а не обязанностью стороны спора» [17]. Нельзя в полной мере согласиться с мнением И. Бельской, поскольку при двух последних условиях сторона может обратиться в третейский суд по нетождественному спору, но на основании той же арбитражной оговорки. И в принципе самого запрета на обращение у сторон нет, речь необходимо вести о том, что третейский суд будет решать вопрос о своей компетенции и допустимости иска исходя из содержания третейского соглашения, предмета и основания иска.

Таким образом, вопрос о негативном действии законной силы арбитражного (третейского) решения для допустимости иска не получил однозначного закрепления в белорусском праве. Несмотря на отсутствие практических примеров, разрешение этого вопроса в законодательстве необходимо урегулировать в комплексе с расширением преюдициальности арбитражного решения [см.: 2].

Неоднозначно урегулирован вопрос о действии законной силы и в других странах. Во многих юрисдикциях континентального права действие законной силы судебных решений обычно ограничено описательной и резолютивной частями решения и не распространяется на обоснование [28, p. 560; 32, p. 3738; 46, p. 163—164; 54, p. 251]. В некоторых юрисдикциях действие законной силы может распространяться на ratio decidendi решения, т. е. на выводы, которые расцениваются как дополнительные к решению [28, p. 564; 32, p. 3776; 48; 54, p. 251; 58]. В некоторых же государствах действие законной силы может распространяться на всю мотивировочную часть, как, например, в Италии [см.: 58].

В странах англосаксонской системы права существуют две концепции: концепция предотвращения иска (claim preclusion), или отказ от права на возражения по основанию иска (cause of action estoppel), и концепция преюдиции (issue preclusion), или недопустимость возражений по уже решенному вопросу (issue estoppel) [32, p. 3734—3735]. Эти концепции имеют более широкий юрисдикционный эффект, нежели концепция законной силы в континентальном праве [32, p. 3734—3737; 46, p. 164], поскольку предотвращение иска применяется не только к искам, которые были уже рассмотрены судом или арбитражем, но и к искам, которые могли быть рассмотрены, но по факту не были рассмотрены судом или арбитражем [32, p. 3735; 52, p. 310]. Вместе с тем концепция юрисдикции не допускает, чтобы сторона смогла оспорить правовой или фактический вопросы, которые были рассмотрены при разбирательстве предыдущего спора между теми же сторонами и установлены соответствующим решением, вне зависимости от того, были ли эти вопросы включены в диспозитивную часть [32, p. 3736; 46, p. 165]. Другие различия установлены в доктрине английского общего права [32, p. 3736; 46, p. 165; 54, p. 243].

Отметим, что международно-правового регулирования действия законной силы арбитражного решения не существует. Национальное арбитражное законодательство Беларуси содержит лишь общие нормы о вступлении решения арбитражного (третейского) суда в законную силу, не указывая ничего о пределах действия такой силы (ч. 7 ст. 36 Закона «О третейских судах», ч. 3 ст. 41 ЗоМАС).

Регламент МАС при БелТПП лишь указывает в пункте 1 статьи 44, что «решение МАС является окончательным и обязательным для сторон».

В белорусском законодательстве и регламентах нет указания на значение соглашения сторон по поводу действия законной силы ранее вынесенных арбитражным судом решений. Исходя из норм о решающем значении соглашения сторон для определения порядка рассмотрения спора существует мнение, что стороны редко предварительно соглашаются о том, какое право будет применяться к законной силе арбитражного решения, которое вынесено или будет вынесено в будущем [32, p. 3768, 3773; 65, p. 136].

В тех ситуациях (которых, несомненно, большинство), когда стороны не согласовали право, применимое к законной силе арбитражного решения, возникает вопрос о том, какое право необходимо применять. В первую очередь, арбитражный суд должен применять lex arbitri, т. е. право той страны, где было вынесено арбитражное решение, вступившее в законную силу. Однако необходимо повторить, что не все арбитражные законы содержат положения о действии законной силы арбитражного решения. При этом в некоторых юрисдикциях возможна отмена арбитражного решения на том основании, что оно нарушает действие законной силы ранее вынесенного арбитражного или судебного решения [53, p. 336], однако этот аспект не связан напрямую с допустимостью иска. В ситуациях, когда закон все же никак не регулирует действие законной силы арбитражного решения, у арбитражного суда есть несколько вариантов действия. Он может применять: 1) закон места действия законной силы арбитражного решения в настоящий момент (lex fori); 2) закон места, где рассматриваемое решение было вынесено; 3) закон, применимый к существу спора при принятии арбитражного или судебного решения; либо 4) международные принципы [52, p. 310]. Такова в целом оценка возможностей без привязки к конкретному национальному праву. В Республике Беларусь в отсутствие регулирования вопроса о действии законной силы арбитражного и/или судебного решения арбитражный суд будет руководствоваться принципами хозяйственного процесса (ч. 2 ст. 3 ЗоМАС). Здесь регулирование действия законной силы арбитражного решения и судебного решения существенно различается. Общие принципы хозяйственного судопроизводства не регулируют вопросы действия законной силы, если не учитывать положения части 4 статьи 27 ХПК: «Обязательность судебного постановления не лишает заинтересованных лиц, не участвовавших в деле, возможности обратиться в суд, рассматривающий экономические дела, в целях защиты своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов». Эта норма является специальной, реализующей конституционное право на доступ к правосудию, предусмотренное статьей 60 Конституции Республики Беларусь [4]. В хозяйственном праве существуют нормы, предусматривающие основания: 1) для возвращения искового заявления (допустимость иска prima facie, cт. 163 ХПК); 2) отказа в принятии искового заявления (допустимость иска prima facie, cт. 164 ХПК); 3) прекращения производства по делу (вопрос о допустимости иска post factum, cт. 149 ХПК).

По первой категории оснований суд, рассматривающий экономические дела, возвращает истцу исковое заявление и приложенные к нему документы, если в производстве суда, рассматривающего экономические дела, или иного суда общей юрисдикции, международного арбитражного (третейского) суда, третейского суда, иного постоянного арбитражного органа имеется дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям. Это основание относится к иному негативному основанию для допустимости иска — lis pendens.

По второй категории оснований суд, рассматривающий экономические дела, отказывает в принятии искового заявления, если имеются вступившие в законную силу постановления суда, рассматривающего экономические дела, или иного суда общей юрисдикции, решение иностранного суда или иностранное арбитражное решение, принятые по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, за исключением случаев, когда суд, рассматривающий экономические дела, отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, иностранного арбитражного решения; имеется вступившее в законную силу решение международного арбитражного (третейского) суда, третейского суда, иного постоянного арбитражного органа, находящихся на территории Республики Беларусь, принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же
основаниям.

По третьей категории оснований суд, рассматривающий экономические дела, прекращает производство по делу, если, в частности, имеются вступившие в законную силу постановления суда, рассматривающего экономические дела, или иного суда общей юрисдикции, решение иностранного суда или иностранное арбитражное решение, принятые по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, за исключением случаев, когда суд, рассматривающий экономические дела, отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, иностранного арбитражного решения; имеется решение международного арбитражного (третейского) суда, третейского суда, иного постоянного арбитражного органа, находящихся на территории Республики Беларусь, принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, за исключением случаев, когда суд, рассматривающий экономические дела, отказал в выдаче исполнительного документа на принудительное исполнение этого решения. Таким образом, суд, рассматривающий экономические дела, оценивает действие res judicata вынесенного судебного или арбитражного решения как при решении вопроса о допустимости иска при его получении, так и уже в начатом процессе.

Практика деятельности белорусских арбитражных судов не дает ответа на вопрос, будет ли в аналогичных ситуациях арбитражный суд руководствоваться теми же подходами, что и суд, рассматривающий экономические дела. Формально приведенные статьи ХПК не относятся к принципам хозяйственного процесса, а международный арбитражный суд в Беларуси «не связан нормами процессуального законодательства Республики Беларусь» (п. 1 ст. 31 Регламента МАС при БелТПП). Необходимо отметить положения статьи 43 Регламента МАС при БелТПП, согласно которой состав суда выносит определение о прекращении производства по делу, когда «(3) МАС признал, что продолжение производства по каким-либо причинам (включая полную или частичную неуплату истцом арбитражного сбора) стало ненужным или невозможным». В данной ситуации мы имеем дело с достаточно неопределенной нормой, дающей арбитражному суду довольно широкие полномочия по прекращению дела, в том числе учитывая законную силу вынесенного решения по тождественному спору. Тем не менее, приведенная норма регламента прямо не указывает действие законной силы как допустимости иска. В Регламенте МАС при БелТПП отсутствуют нормы, указывающие на недопустимость рассмотрения иска по спору, по которому уже имеется вступившее в законную силу арбитражное или судебное решение. Очевидно, что при принятии подобных норм в законодательстве либо регламентах арбитражных судов в Беларуси целесообразно также вносить положения по поводу выбора применимого к определению действия законной силы решения права, если речь идет об иностранных решениях. Полагаем, что наилучшим выбором для этого будет lex arbitri, с соблюдением правила о превалировании соглашения сторон.

В отношении регулирования вопроса о применимом праве к res judicata необходимо отметить, что в мире не существует какой-либо унификации и прозрачности по вопросу определения применимого права в контексте вопросов преюдиции, что видно из содержания сравнительно-правовых исследований и опубликованного прецедентного права. Таким образом, исследования в основном касаются регулирования преюдициальности решений в каждой конкретной стране (по месту арбитража) [32, p. 3774—3777]. Тем не менее, существенные сомнения были выражены в литературе в отношении обоснования таких подходов на практике [53, p. 336]. Для этого были сделаны предложения о необходимости развития унифицированных стандартов [32, p. 3742—3746] по преюдициальности арбитражных и судебных решений, которые смогут гармонизировать национальные правила о res judicata [33].

Международная ассоциация права в 2006 г. издала Рекомендации по законной силе и арбитражу, включая Окончательный отчет [см.: 58], предприняв попытку путем «мягкого права» унифицировать универсальные принципы res judicata. Согласно абзацу 32 Окончательного отчета (пар. 41) для того, чтобы арбитражное решение имело эффект законной силы, оно должно соответствовать критерию «тройственного тождества», т. е. по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям [46, p. 163; 56], что в принципе соответствует и белорусскому понятию преюдициальности решения. Однако указанные рекомендации не получили широкого международного признания и по некоторым положениям подверглись критике [45; 73].

Согласно статье 151 ХПК «Основания для оставления искового заявления (заявления, жалобы) без рассмотрения» суд, рассматривающий экономические дела, оставляет исковое заявление (заявление, жалобу) без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что в производстве суда, рассматривающего экономические дела, или иного суда общей юрисдикции, международного арбитражного (третейского) суда, третейского суда, иного постоянного арбитражного органа имеется дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям. Вправе ли международный арбитражный или третейский суд в Беларуси в аналогичной ситуации отказаться рассматривать иск? Данный вопрос также относится к категории негативной допустимости иска, поскольку речь идет о ситуации lis pendens.

В Швейцарии законная сила арбитражного или судебного решения препятствует допустимости иска по тождественному спору [57, p. 572; 69, p. 130], но, учитывая то, что действие законной силы может повлечь лишь недопустимость нового разбирательства, а не отсутствие компетенции нового состава арбитражного суда, состав последнего, который признает себя компетентным, несмотря на наличие ранее вынесенного судебного или арбитражного решения по тождественному спору, не нарушает статью 190 (2)(b) Закона о международном частном праве, которая устанавливает, что арбитражное решение может быть отменено «если состав арбитражного суда ошибочно признал себя […] компетентным». В данной ситуации единственным основанием для отмены арбитражного решения является противоречие публичному порядку согласно статье 190 (2)(e) Швейцарского закона о Международном частном праве [70].

Lis pendens как негативное условие для допустимости иска в международный арбитражный суд означает, что иск не может быть принят к рассмотрению, так как в другом суде уже возбуждено производство по тождественному спору. Этот принцип не позволяет дуплицировать разбирательства и, как следствие, арбитражные решения. Основным аспектом, отличающим принцип lis pendens от res judicata, является то, что в первом случае нет вынесенного решения. Ситуация с lis pendens возникает тогда, когда в ином арбитражном или государственном суде рассматривается тождественный спор.

Рекомендации Международной ассоциации права также имели отношение к вопросу lis pendens, но, как и в случае с законной силой, не получили большого распространения.

Вопрос о том, какое право должно применяться к lis pendens, получил различное решение в доктрине и практике. Одни авторы указывают на то, что к нему должен применяться закон страны, в которой решается судьба второго процесса, — это lex arbitri в арбитражном процессе [63, p. 144]. Другие авторы указывают на то, что lis pendens должен регулироваться нормами международного арбитражного права sui generis [32, p. 3809].

ЗоМАС регулирует вопрос lis pendens, как это делает Типовой закон ЮНСИТРАЛ в части 2 статьи 8. Часть 2 статьи 13 белорусского ЗоМАС соответственно устанавливает, что «предъявление иска в государственный суд по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, не является препятствием для рассмотрения данного дела и вынесения решения международным арбитражным судом». Данная норма, как и соответствующая норма Типового закона ЮНСИТРАЛ не устанавливает, какой форум будет иметь приоритет, что позволяет проводить параллельные разбирательства в государственном и арбитражном суде. Наиболее вероятной является ситуация, при которой иск подан стороной спора в арбитражный суд после того, как в государственном суде заявлен тождественный по сути иск и при этом государственный суд принимает его к производству и рассматривает, полагая, что арбитражное соглашение недействительно. Такое положение вещей присуще большинству юрисдикций [32, p. 3797; 43, p. 424].

Иначе обстоит дело в ситуациях, когда параллельные разбирательства проводятся в арбитражных судах [32, p. 3806—3808; 56]. Можно предположить, что в данном случае арбитражный суд может руководствоваться принципами хозяйственного процесса, согласно статье 3 ЗоМАС, и исходить из положений статьи 240 ХПК Республики Беларусь. Следует отметить, что последняя регулирует lis pendens при конкурирующей подсудности зарубежного суда. Каким образом надлежит поступить арбитражному суду в случае возбуждения дела ранее в другом арбитражном суде в Беларуси, ни ЗоМАС, ни ХПК не регулируют. В практике МАС при БелТПП таких дел не было, что позволяет сделать вывод о том, что актуальность lis pendens в арбитражном разбирательстве в Беларуси невысока. В целом принцип lis pendens, или приоритета первого по времени иска, считается во многих юрисдикциях одним из основополагающих принципов процессуальной справедливости [56]. Тем не менее, пункт 5.10 Окончательного отчета о lis pendens и арбитраже предоставляет право каждому из арбитражных судов самостоятельно решать вопрос о приостановлении разбирательства.

Вопрос о lis pendens при принятии обеспечительных мер не является актуальным для Беларуси, поскольку арбитражные суды не наделены правом самостоятельно применять такие меры, в отличие от ряда других юрисдикций (см. ст. 9 Типового закона ЮНСТИРАЛ [19], пар. 1041 ГПК Германии [40], ст.ст. 1181 и 1182 ГПК Польши [41]). При имплементации в национальное законодательство соответствующих положений Типового закона ЮНСИТРАЛ в редакции 2010 г. возникнет необходимость регулирования этого вопроса. Полагаем, что наилучшим вариантом было бы отдать приоритет обеспечительным мерам, принимаемым арбитражным судом, поскольку именно этот суд будет выносить в последующем решение по существу. Хотя против этой позиции высказывается, в частности, Г. Борн, который указывает, что в некоторых ситуациях государственный суд должен иметь приоритет, поскольку возможны случаи, когда состав арбитражного суда еще не сформирован либо когда он не может в минимальные сроки принять обеспечительные меры, а государственный суд может это сделать [32, p. 3805—3806]. Полагаем, что введение в Беларуси на законодательном уровне института чрезвычайного арбитра поможет решить данную проблему.

Иначе решен вопрос lis pendens в Законе «О третейских судах», статья 27 которого устанавливает, что «третейский суд возвращает истцу исковое заявление и приложенные к нему документы и иные материалы в случае, если: …в производстве этого же или иного третейского суда имеется дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям». Таким образом, lis pendens является однозначным негативным препятствием для допустимости иска в третейском суде. «Внутренние» третейские суды также не имеют права выносить обязательные постановления об обеспечительных мерах, соответственно, вопрос о lis pendens в обеспечительных мерах в настоящее время не актуален.

В целом ситуация с lis pendens как препятствие к допустимости иска в арбитражном производстве, возбужденном позднее, в Беларуси может быть представлена в виде табл. 1.

Таблица 1

Lis pendens как препятствие к допустимости иска в арбитражном производстве в Беларуси

Lis pendens как препятствие к допустимости иска в арбитражном производстве в Беларуси

* В случае расширительного толкования понятия «суд».
И с т о ч н и к: собственная разработка на основе анализа законодательства Беларуси.

В то же время белорусское законодательство не дает однозначного правового регулирования ситуаций, когда разбирательство по тождественному иску было возбуждено в двух арбитражных (третейских) судах. Схематично возможные ситуации можно представить в виде табл. 2.

Таблица 2

Lis pendens в арбитражных (третейских) судах в Беларуси

Lis pendens в арбитражных (третейских) судах в Беларуси

* В случае расширительного толкования понятия «суд».
И с т о ч н и к: собственная разработка на основе анализа законодательства Беларуси.

Заметим, что в настоящее время практика не дает четкого ответа на вопрос о том, каким образом будет регулироваться lis pendens при возбуждении производства после того, как станет известно, что производство по тождественному иску возбуждено в другом арбитражном (третейском) суде.

Следующим негативным условием допустимости иска в арбитражный суд является экономическая несостоятельность (банкротство) хотя бы одной из сторон спора. С точки зрения определения арбитрабильности спора имеет значение факт того, началась процедура экономической несостоятельности в компетентном суде до подачи иска в арбитражный суд либо после его подачи. Для допустимости иска, безусловно, имеет значение то, что процедура экономической несостоятельности уже возбуждена. В Беларуси законодательство об экономической несостоятельности (банкротстве) однозначно устанавливает невозможность рассмотрения арбитражным судом иска по спору с участием стороны в процедуре банкротства. Во-первых, согласно статье 236 ХПК Республики Беларусь к исключительной компетенции судов, рассматривающих экономические дела, в Беларуси относится рассмотрение дел с участием иностранных лиц об экономической несостоятельности (банкротстве) юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, местом нахождения или местом жительства которых является Республика Беларусь. Согласно статье 265 ХПК дела об экономической несостоятельности (банкротстве) юридических лиц и индивидуальных предпринимателей рассматриваются судом, рассматривающим экономические дела, по правилам, установленным ХПК, с учетом особенностей, предусмотренных законодательными актами об экономической несостоятельности (банкротстве). И, наконец, норма части 2 статьи 23 Закона «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» устанавливает то, что дело об экономической несостоятельности (банкротстве) не может быть передано на рассмотрение в третейский суд. (Полагаем, что под третейскими судами стоит понимать и международные арбитражные (третейские) суды, которые вправе рассматривать и внутренние споры.)

Таким образом, очевидно, что сами дела об экономической несостоятельности не могут быть рассмотрены арбитражными (третейскими) судами. Однако остается вопрос о том, как надлежит поступить составу арбитражного суда в ситуации, когда одна из сторон арбитражного разбирательства становится должником в процедуре несостоятельности, возбужденной в белорусском или иностранном суде. Можно и целесообразно ли подавать исковое заявление в арбитражный суд? Каково влияние такой процедуры на арбитражное соглашение?

В том случае, если арбитражное соглашение заключено после вынесения решения о признании лица банкротом, возникает вопрос о том, правомочно ли лицо, признанное банкротом, заключать такое соглашение.

В Беларуси наличие запрета на передачу дела об экономической несостоятельности в третейский суд ставит под сомнение допустимость исков rationae materiae в такой суд. Несмотря на то, что нельзя ставить знак равенства между иском кредитора в арбитражный суд и заявлением кредитора об экономической несостоятельности, во многом практические соображения целесообразности заставляют кредиторов отказываться от подачи иска в арбитражный суд ввиду понесения более значительных расходов, нежели при подаче заявления кредитора. Срок рассмотрения дела в арбитражном суде может быть не меньше срока рассмотрения дела о банкротстве, и при подаче фактически параллельного заявления кредитора значение такого арбитражного разбирательства несущественно.

Когда процедура признания лица банкротом началась позднее начала арбитражного разбирательства, вопрос о допустимости иска уже не возникает и закон не предусматривает никаких препятствий для реализации арбитражным судом своей компетенции. В отличие от Латвии, где законодательство признает недействительными все арбитражные соглашения, заключенные банкротом (подп. 8 п. 1 ст. 5 Закона «Об арбитраже» Латвии от 01.10.2014 г. [25]), в Беларуси такая императивная норма отсутствует, равно как и в Германии, где банкротство лица никак не влияет на статус заключенных им арбитражных соглашений (пар. 1041, 1042 ГПК Германии [24; 40, p. 241—259]). Законодательства ряда других государств, в частности Франции (ст. 369 ГПК Франции [39]) и Португалии (ст. 87 Закона Португалии «О банкротстве» [56]), определяет, что арбитражное разбирательство приостанавливается на время проведения процедуры признания лица экономически несостоятельным. В других юрисдикциях, таких как Испания, Англия и США, вопрос решается в каждом конкретном случае [52, p. 331].

Вопросы соотношения допустимости исков, компетенции и арбитрабильности достаточно подробно рассматривались в доктрине и практике инвестиционного арбитража [55; 75]. Практика Международного суда ООН показала четкую разницу между компетенцией (юрисдикцией) арбитражного суда и допустимостью исков. Согласно мнению Международного суда, возражение против допустимости иска равнозначно тому утверждению, что суд должен признать иск неприемлемым на ином основании, нежели суждение по существу спора, в то время как возражение по юрисдикции равнозначно утверждению о том, что суд не может выносить никакого постановления независимо от того, касается это допустимости иска либо его существа [75]. «Возражения против юрисдикции, если они успешны, останавливают разбирательство по делу, поскольку бьют по компетенции состава суда давать указания как по существу спора, так и по допустимости иска. Возражение против существенной допустимости иска ведет состав суда к отказу в возбуждении дела по основаниям, отличным от существа спора, например просрочка в подаче иска» [34, p. 479]. Несмотря на то, что эта цитата основана на анализе практики публично-правовых международных судов, учитывая вышеизложенное, она в полной мере может быть применима и к арбитражным судам.

Рассматривая анализ компетенции и допустимости иска в практике МАС при БелТПП, можно обратить внимание на следующие положения регламента в отношении допустимости исков: 1) формальные пороки иска (встречного иска), контролируемые Председателем арбитражного института (ст. 22 Регламента МАС при БелТПП), являются препятствием к принятию заявления; 2) неуплата арбитражного сбора является препятствием к принятию иска и возбуждению арбитражного разбирательства (ст. 21 Регламента МАС при БелТПП); 3) отсутствие арбитражного соглашения при встречном иске (ст. 25 Регламента МАС при БелТПП).

Поскольку допустимость иска в МАС при БелТПП обусловлена формальными требованиями к содержанию искового заявления и оплате арбитражного сбора, арбитрабильность спора никак не связана с допустимостью иска в этом суде. Тот факт, что, например, иск основан на неарбитрабельном споре, никак не повлияет на его принятие, и в последующем сформированный состав суда самостоятельно будет решать вопрос о своей компетенции по этому спору.

Резюмируя, следует констатировать, что с точки зрения международного коммерческого арбитража понятия «компетенция» и «юрисдикция» являются синонимичными и означают полномочие МАС разрешать возникший спор. При этом наиболее часто используемым и устоявшимся является именно термин «компетенция». Арбитрабильность же каждого конкретного спора является «зеркалом» компетенции арбитражного суда и обусловлена, прежде всего, характеристиками самого спора, что определяет выделение объективной (характер спора) и субъективной (правоспособность стороны спора) арбитрабильности. При этом арбитрабильность регулируется lex arbitri.

Допустимость иска является процессуальным институтом, означающим возможность рассмотрения конкретного искового заявления (требования) конкретным судом, в нашем случае арбитражным. В отличие от компетенции арбитражного суда и арбитрабильности спора, допустимость иска касается именно иска как процессуального документа, его возможности стать основой для возбуждения арбитражного производства. При этом иск может быть допустимым при наличии позитивных и негативных условий, но спор может быть неарбитрабильным и, соответственно, у арбитражного суда не будет компетенции на его рассмотрение.

Таким образом, для возможности разрешения спора международным (и не только) арбитражным судом необходимы: 1) арбитрабильность этого спора и, как следствие, 2) наличие компетенции у суда, а также 3) допустимость иска, без чего проверка арбитрабильности и компетенции в арбитражной и постарбитражной фазах разрешения спора невозможна.

Список использованных источников

1. Гаврилова, О. Г. Арбитражное соглашение при банкротстве: можно ли исполнить? / О. Г. Гаврилова [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2019.
2. Данилевич, А. С. Решение международного арбитражного суда: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / А. С. Данилевич. — Минск, 2004. — 21 с.
3. Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.) (Нью-Йоркская конвенция) [Электронный ресурс] // ЮНСИТРАЛ. — Режим доступа: <http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/NY-conv/New-York-Convention-R.pdf>. — Дата доступа: 06.02.2019.
4. Конституция Республики Беларусь [Электронный ресурс] // Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. — Режим доступа: <http://pravo.by/pravovaya-informatsiya/normativnye-dokumenty/konstitutsiya-respubliki-belarus/>. — Дата доступа: 15.02.2018.
5. Минина, А. И. Арбитрабильность: теория и практика международного коммерческого арбитража / А. И. Минина. — М.; Берлин: Инфотропик Медиа, 2014. — vi, 128 c.
6. Налоговый кодекс Республики Беларусь (Особенная часть) от 29 янв. 2009 г. № 71-З: принят Палатой представителей 11 дек. 2009 г., одобр. Советом Респ. 18 дек. 2009 г.: текст по сост. на 31 дек. 2019 г. [Электронный ресурс] // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2018.
7. О международном арбитражном (третейском) суде: Закон Респ. Беларусь от 9 июля 1999 г. № 279-З [Электронный ресурс] // Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. — Режим доступа: <http://pravo.by/document/?guid=3871&p0=h19900279>. — Дата доступа: 07.02.2019.
8. О третейских судах: Закон Респ. Беларусь от 18 июля 2011 г. № 301-З [Электронный ресурс] // Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. — Режим доступа: <http://pravo.by/document/?guid=3871&p0=H11100301>. — Дата доступа: 07.02.2019.
9. Определение Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате от 10 июля 2006 г. (дело № 517/32-05) [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2019.
10. Определение Международного арбитражного суда при Белорусской Торгово-промышленной палате от 27 нояб. 2007 г. (дело № 665/19-06) [Электронный ресурс] // Там же.
11. Определение Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате от 30 сент. 2004 г. (дело № 442/17-04) [Электронный ресурс] // Там же.
12. Определение Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате от 12 окт. 2009 г. (дело № 802/07-09) [Электронный ресурс] //Там же.
13. Определение Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате от 17 сент. 2008 г. (дело № 547/62-05) [Электронный ресурс] // Там же.
14. Определение Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате от 16 нояб. 2005 г. (дело № 530/45-05) [Электронный ресурс] // Там же.
15. Определение Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате от 30 сент. 2004 г. (дело № 471/46-04) [Электронный ресурс] // Там же.
16. Постановление Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате от 27 сент. 2004 (дело № 442/17-04) [Электронный ресурс] // Там же.
17. Постатейный комментарий к Закону Республики Беларусь «О третейских судах» (В. С. Каменков, И. А. Бельская, А. Ю. Корочкин, Д. Н. Северин) [Электронный ресурс] // Там же.
18. Севастьянов, Г. В. Правовая природа третейского разбирательства и компетенции третейского суда в сфере недвижимости: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.15 / Г. В. Севастьянов. — М., 2013. — 31 c.
19. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (1985 г.) с изменениями, принятыми в 2006 г. [Электронный ресурс] // ЮНСИТРАЛ. — Режим доступа: <https://uncitral.un.org/en/node/2130>. — Дата доступа: 15.03.2018.
20. Функ, Я. И. Если надо обратиться в суд… / Я. И. Функ // Made in Belarus. — 2013. — № 2. — С. 88—92.
21. Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь от 15 дек. 1998 г. № 219-З: принят Палатой представителей 11 нояб. 1998 г.: одобр. Советом Респ. 26 нояб. 1998 г.: текст по сост. на 31 дек. 2019 г. [Электронный ресурс] // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2019.
22. Юрыдычны энцыклапедычны слоўнік / рэдкал.: С. В. Кузьмін [і інш.]. — Мінск: БелЭН, 1992. — 636 c.
23. Arbitrability: international & comparative perspectives / L. A. Mistelis [et al.]; ed. by L. A. Mistelis, S. L. Brekoulakis. — Alphen aan den Rijn [u.a.]: Kluwer Law Internat., 2009. — 408 p.
24. Arbitration in Germany: the model law in practice / ed. by K.-H. Böckstiegel, S. M. Kröll, P. Nacimiento. — Austin [u.a.]: Wolters Kluwer Law & Business, 2007. — 1208 p.
25. Arbitration Law [Electronic resource] // Valsts valodas centrs. — Mode of access: <http://vvc.gov.lv/export/sites/default/docs/LRTA/Likumi/Arbitration_Law.pdf>. — Date of access: 08.03.2017.
26. Bělohlavek, A. J. Seat of Arbitration and Supporting and Supervising Function of Courts / A. J. Bělohlavek // Czech (& Central European) Yearbook of Arbitration 2015. Vol. V. — Interaction of Arbitration and Courts. — The Hague: Lex Lata; Huntington, NY: Juris, 2015. — 810 p.
27. Berger, B. International and domestic arbitration in Switzerland / B. Berger, F. Kellerhals. — 3rd ed. — Berne: Stämpfli; Wien: Manz, 2015. — 829 p.
28. Blackaby, N. Redfern and Hunter on international arbitration / N. Blackaby, C. Partasides. — 5th ed., student vers. — Oxford [u.a.]: Oxford Univ. Press, 2009. — 727 p.
29. Blackaby, N. Redfern and Hunter on international arbitration / N. Blackaby, C. Partasides. — Oxford, United Kingdom; New York, NY Oxford University Press, 2015. — 859 p.
30. Born, G. B. International arbitration: law and practice / G. B. Born. — Alphen aan den Rijn: Kluwer Law Internat., 2012. — 418 p.
31. Born, G. B. International commercial arbitration: commentary and materials / G. B. Born. — 2nd ed. — Ardsley, NY [u.a.]: Transnat. Publ. [u.a.], 2001. — 1149 p.
32. Born, G. International commercial arbitration / G. Born: in 3 vol. — 2nd ed. — Alphen aan den Rijn: Kluwer Law Internat., 2014.
33. Brekoulakis, S. L. The Effect Of An Arbitral Award And Third Parties In International Arbitration: Res Judicata Revisited / S. L. Brekoulakis // American Review of International Arbitration. — 2005. — Vol. 16, N 1. — P. 205—207.
34. Brownlie, I. Principles of public international law / I. Brownlie. — 5th ed. — Oxford: Clarendon Press, 1998. — 743 p.
35. Carbonneau, T. Cartesian Logic and Frontier Politics: French and American Concepts of Arbitrability / T. Carbonneau, F. Janson [Electronic resource] // Penn State Law eLibrary. — 1994. — Mode of access: <https://elibrary.law.psu.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com/&httpsredir=1&article=1306&context=fac_works>. — Date of access: 12.12.2018.
36. Chan, C. Of Arbitral Institutions and Provisional Determinations on Jurisdiction. The Global Gold Case / C. Chan // Arbitration International. — 2009. — Vol. 25, N 3. — P. 403—426.
37. CiArb. Practice Guidelines and Protocols. Jurisdictional Challenges [Electronic resource] // CiArb. — Mode of access: <https://www.ciarb.org/media/4192/guideline-3-jurisdictional-challenges-2015.pdf>. — Date of access: 07.02.2019.
38. Code de procédure civile (CPC) du 19 décembre 2008 (Etat le 1er janvier 2018) [Electronic resource] // Le Conseil fédéral. Le portail du Gouvernement Suisse. — Mode of access: <https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20061121/index.html>. — Date of access: 11.02.2019.
39. Code de procédure civile (Dernière modification: 1 janvier 2018) Version en vigueur au 16 mars 2018 [Electronic resource] // Legifrance. — Mode of access: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=AB462C4B935F781D2D8DD06B7E236A79.tplgfr30s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006135880&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20180316>. — Date of access: 25.03.2018.
40. Code of Civil Procedure [Electronic resource] // Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz und das Bundesamt für Justiz. — Mode of access: <https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_zpo/englisch_zpo.html>. — Date of access: 12.01.2019.
41. Code of Civil Procedure of Poland (Kodeks postępowania cywilnego) November 17, 1964 [Electronic resource] // WIPO. — Mode of access: <http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=328243>. — Date of access: 15.03.2019.
42. Code: Statutes of ICAS and CAS [Electronic resource] // CAS — TAS. — Mode of access: <http://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/Code_2017_FINAL__en_.pdf>. — Date of access: 11.02.2019.
43. Comparative law of international arbitration / J.-F. Poudret [et al.]. — 2nd ed., upd. and review. — London: Thomson Sweet & Maxwell [u.a.], 2007. — 952 p.
44. Cordero-Moss, G. International Arbitration Is Not Only International / G. Cordero-Moss // International Commercial Arbitration: different forms and their features / ed. by G. Cordero-Moss. — Cambridge; New York: Cambridge University Press, 2013. — P. 7—39.
45. De Ly, F. ILA Final Report on Lis Pendens and Arbitration / F. de Ly, A. Sheppard // Arbitration International. — 2009. — Vol. 25, N 1. — P. 3—34.
46. Erk, N. Parallel proceedings in international arbitration: a comparative European perspective / N. Erk. — Alphen aan den Rijn: Kluwer Law Internat., 2014. — 352 p.
47. Final Award in ICC Case No. 3267 // Yearbook of Commercial Arbitration. — XII. — 1987. — P. 89.
48. Final Award in ICC Case No. 12502 // Yearbook of Commercial Arbitration. — XXXIV. — 2009. – P. 165—166.
49. First Options of Chicago v. Manuel Kaplan et and MK Investment, Inc, 115 S Ct 1920, 1943 (1995) [Electronic resource] // JUSTIA. US Supreme Court. — Mode of access: <https://supreme.justia.com/cases/federal/us/514/938/>. — Date of access: 21.11.2018.
50. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration / ed. by E. Gaillard, J. Savage. — The Hague [u.a.]: Kluwer Law Internat., 1999. — 1280 p.
51. Gaillard, E. Chapter 10. Reflections on the Use of Anti-Suit Injunctions in International Arbitration / E. Gaillard // Pervasive problems in international arbitration / ed. by L. A. Mistelis. — Alphen aan den Rijn: Kluwer Law Internat., 2006. — P. 201—213.
52. Girsberger, D. International arbitration: comparative and Swiss perspectives / D. Girsberger, N. Voser. — 3rd ed. — Zürich; Basel; Genf: Schulthess, 2016. — 560 p.
53. Hahn, A.-C. Res judicata as a challenge for arbitral tribunals / A.-C. Hahn // Austrian Handbook on International Arbitration 2014. — Vienna: Manz Verlag, 2014. — P. 329—341.
54. Hanotiau, B. Complex arbitrations: multiparty, multicontract, multi-issue and class actions / B. Hanotiau. — The Hague [u.a.]: Kluwer Law International, 2005. — 412 p.
55. Heiskanen, V. Ménage à trois? Jurisdiction, Admissibility and Competence in Investment Treaty Arbitration / V. Heiskanen // ICSID Review. — 2014. — Vol. 29, N 1. — P. 1—16.
56. Impact of Foreign Bankruptcy Proceedings on Pending Arbitrations in Switzerland: Need for a Change in Swiss Legislation? — by Aileen Truttmann (Schellenberg Wittmer) / March 25, 2014 [Electronic resource] // Kluwer Arbitration Blog. — Mode of access: <http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2014/03/25/impact-of-foreign-bankruptcy-proceedings-on-pending-arbitrations-in-switzerland-need-for-a-change-in-swiss-legislation/>. — Date of access: 08.03.2019.
57. International Arbitration in Switzerland: an Introduction and Commentary on Articles 176—194 of the Swiss Private International Law Statute / St. V. Berti [et al.]; ed. by St. V. Berti. — Basel [u.a.]: Helbing & Lichtenhahn [u.a.], 2000. — 696 p.
58. International Law Association [Electronic resource]. — Mode of access: <https://www.ila-hq.org/index.php/publications/order-reports>. — Date of access: 20.01.2019.
59. Jarvin, S. Objections to Jurisdiction / S. Jarvin // The leading arbitrators’ guide to international arbitration / ed. L. W. Newman. — 2nd ed. — Huntington, NY: Juris Publ., 2008. — P. 83—106.
60. Lew, J. D. M. Comparative international commercial arbitration / J. D. M. Lew, L. A. Mistelis, S. M. Kröll. — The Hague [u.a.]: Kluwer Law Internat., 2003. — 953 p.
61. Mci Telecommunications Corp. v. Exalon Indus., Inc., 138 F.3d 426, 429 (1st Cir. 1998) [Electronic resource] // JUSTIA. US Supreme Court. — Mode of access: <https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F3/138/426/474006/>. — Date of access: 21.11.2018.
62. Nacimiento, P. Art. V(I)(a) New York Convention / P. Nacimiento // Recognition and enforcement of foreign arbitral awards: a global commentary on the New York Convention / ed. by H. Kronke [et al.]. — Alphen aan den Rijn: Kluwer Law Internat., 2010. — P. 205—230.
63. Oetiker, Ch. The Principle of Lis Pendens in International Arbitration: The Swiss Decision in Fomento v. Colon / Ch. Oetiker // Arbitration international. — 2002. — Vol. 18, N 2. — P. 137—145.
64. Park, W. W. The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction (March 18, 2007): 13 ICCA Congress Series 55 (Permanent Court of Arbitration, The Hague, 2007): Boston Univ. School of Law, Public Law Research Paper N 17-33 [Electronic resource] // SSRN. — Mode of access: <https://ssrn.com/abstract=3019225>. — Date of access: 08.03.2019.
65. Radicati di Brozolo, L. G. Res Judicata — Chapter 7 / L. G. Radicati di Brozolo // ASA Special Series. — 2011. — N 38. — P. 127—150.
66. Rau, A. S. Arbitral Jurisdiction and the Dimensions of ‘Consent’ / A. S. Rau // Arbitration International. — 2008. — Vol. 24, N 2. — P. 199—264.
67. Rubino-Sammartano, M. International arbitration: law and practice (commercial, investment, online, state-individual, interstate, commodities, U.S.-Iran, UNCITRAL and sports arbitration) / M. Rubino-Sammartano. — 3rd ed. — Huntington, NY: JurisNet, 2014. — xiv, 2025 p.
68. Samuel, A. Jurisdictional Problems in international commercial arbitration: a study of Belgian, Dutch, English, French, Swedish, Swiss, U.S. and West Germal law / A. Samuel. — Zürich: Schulthess, 1989. — 333 p.
69. Schaffstein, S. The doctrine of res judicata before international commercial arbitral tribunals / S. Schaffstein. — Oxford: Oxford University Press, 2016. — 326 p.
70. Schaffstein, S. The doctrine of res judicata before international commercial arbitral tribunals: PhD Thesis / S. Schaffstein [Electronic resource]. — Mode of access: <https://qmro.qmul.ac.uk/xmlui/bitstream/handle/123456789/8665/Schaffstein_S_PhD_Final.pdf?sequence=1>. — Date of access: 04.03.2019.
71. Smith Enron Cogeneration Limited Partnership, Inc et al v. Smith Cogeneration International Inc. [Electronic resource] // FindLaw. — Mode of access: <https://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1136917.html>. — Date of access: 21.11.2018.
72. Stacher, M. You Don’t Want to Go There — Antisuit Injunctions in International Commercial Arbitration / M. Stacher // ASA Bulletin. —2005. — Vol. 23, N 4. — P. 640—654.
73. The “Transnational Approach” of the ILA Recommendations on Res Judicata and Arbitration: Roger Alford (General Editor) (Notre Dame Law School) / July 25, 2009 [Electronic resource] // Kluwer Arbitration Blog. — Mode of access: <http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2009/07/25/the-transnational-approach-of-the-ila-recommendations-on-res-judicata-and-arbitration/>. — Date of access: 14.01.2019.
74. Vishnevskaya, O. Anti-suit Injunctions from Arbitral Tribunals in International Commercial Arbitration: a Necessary Evil? / O. Vishnevskaya // Journal of International Arbitration. — 2015. — Vol. 32, N 2. — P. 173—214.
75. Williams, D. A. R. QC. Jurisdiction and Admissibility / D. A. R. Williams // The Oxford handbook of international investment law / ed. by P. Muchlinski, F. Ortino, Ch. Schreuer [Electronic resource] // Oxford [u.a.]: Oxford Univ. Press, 2008. — Mode of access: <http://www.oxfordhandbooks.com/view/10.1093/oxfordhb/9780199231386.001.0001/oxfordhb-9780199231386-e-22>. — Date of access: 08.03.2018.

Статья поступила в редакцию в мае 2019 г., изменения внесены в декабре 2019 г.


Если заметили ошибку, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter

Сообщество

  • (029) 3222740
  • Этот адрес электронной почты защищён от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.
© 2022 Международное общественное объединение «Развитие». All Rights Reserved.