Белорусский журнал международного права и международных отношений 2002 — № 4
международные экономические отношения
МЕЖДУНАРОДНАЯ ПРАКТИКА ПРОЦЕДУР ВЫВОДА КОМПАНИЙ ИЗ КРИЗИСНОГО ПОЛОЖЕНИЯ
Руденков Сергей Владимирович — эксперт ЗАО "Белагринторг"
В реальном секторе экономики Беларуси, по данным Минстата, несмотря на рост ВВП, остаются убыточными 37,5 % из примерно 12 тыс. зарегистрированных предприятий. Если в конце 2000 г. было 2613 убыточных предприятий, или 22,3 %, то в конце 2001 г. — 4002 предприятия, или 34,2 %. Убыточность нарастает, а вместе с ней в большинстве отраслей экономики сокращается реализация продукции в реальном выражении, снижается рентабельность, которая за 9 месяцев текущего года не превышала 9 %.
Невысокая платежеспособность субъектов хозяйствования и относительно низкая конкурентоспособность белорусских товаров способствуют нарастанию запасов готовой продукции на складах, увеличению дебиторской и кредиторской задолженности. На 1 января текущего года кредиторская задолженность превышала дебиторскую в 1,37 раза.
Объективными факторами существующих тенденций в экономике республики являются сложившаяся конкурентная среда и внутренние условия функционирования субъектов хозяйствования, которые характеризуются:
—с одной стороны, усиливающимся конкурентным давлением российских товаропроизводителей и снижением спроса на белорусскую продукцию из-за высоких цен на нее на главном векторе белорусского экспорта — в России, вследствие высокой стоимости сырьевых и энергетических ресурсов, высоких транспортных тарифов и отсутствия крупных товаропроводящих сетей;
—с другой стороны, неэффективной деятельностью самих субъектов хозяйствования, неэффективностью структуры контрактов, высокой себестоимостью выпускаемой продукции, низкой эффективностью производственных процессов, неадекватной организационной структурой предприятий и рядом других негативных моментов.
Консервативный менеджмент предприятий и несовершенная правовая среда не создают субъектам хозяйствования республики условий для формирования стратегических альянсов в части совместного производства, технического содействия, совместного маркетинга и продвижения товаров на внешние рынки, проведения совместных исследований и образования консорциумов как внутри Беларуси, так и за ее пределами. В силу указанных обстоятельств сегодня все более актуализируется проблема реструктуризации предприятий, их бизнеса, собственности и финансов в целях оздоровления их деятельности. Как следствие, в Хозяйственном суде Республики Беларусь сегодня находится на рассмотрении около 1000 дел о банкротстве.
По признанию специалистов, ведение дел о банкротстве, правовое поле для реструктуризации и оздоровления экономического состояния отечественных субъектов хозяйствования сегодня в республике несовершенно и требует доработки. В этой связи представляет интерес опыт США, Англии, Японии, Германии, Франции и других развитых стран мира, где сложились определенные законодательные системы, позволяющие компаниям находить различные пути выхода из кризиса.
Не ставя цель дать сжатое представление о законодательных доктринах в разных странах, попытаемся сделать акцент на том, как ведут дела кризисные компании в разных законодательных условиях. Выход из кризиса в развитых странах не всегда связан с объявлением банкротства и судебной процедурой. Возможности внесудебного разбирательства очень часто формируются в соответствии с законом о банкротстве, который предоставляет кредиторам и должнику право выбрать более подходящий для них путь решения спорных вопросов — в рамках судебного разбирательства или без привлечения суда.
1.США
Для решения проблем кризисных компаний в США используются внесудебное урегулирование посредством переговоров, урегулирование в соответствии со статьей 11 (компания продолжает функционировать, но под юридическим контролем) и ликвидация в соответствии со статьей 7, с распределением собственности между кредиторами.
При ликвидации компании в соответствии со статьей 7 имущество распродается по частям. Распределение почти всегда базируется на абсолютной приоритетности, т. е. вся выручка распределяется по иерархическому принципу в соответствии со структурой капитала. Это приводит к утрате экономической ценности предприятия, которая может быть достигнута при восстановлении работоспособности компании. В результате неосязаемые ценности (имидж товарной марки, отношения с потребителями и поставщиками, ценность трудовых ресурсов в терминах аккумулированных ими производственных знаний и навыков) утрачиваются.
Следует отметить, что ликвидация в соответствии со статьей 7 редко используется для больших компаний, ибо их неосязаемые ценности, как правило, очень важны для рынка. Между тем маленькие торговые и производственные компании могут иметь незначительные неосязаемые ценности. В этом случае применение статьи 7 является нормальной практикой.
В случае ликвидации компании в соответствии со статьей 11 судопроизводства заявление в суд может подаваться как компанией (должником), так и кредитором. Суд объявляет автоматическое замораживание выплат кредиторам по долгам. Получатели имеют возможность действовать только в рамках процедуры банкротства. Почти во всех случаях лишь небольшое число кредиторов может что-либо получить до полного согласования плана банкротства.
Одним из характерных элементов банкротства под судебным наблюдением по статье 11 в США является то, что управленческий персонал и Совет директоров продолжают работать, хотя и являются объектом судебного надзора. Управленческий персонал и Совет директоров ограничиваются в правах. Решения, не связанные с обычными производственными операциями, такие, как слияния, отчуждение собственности, существенные финансовые расходы, займы и т. д., требуют санкции судьи. Принимая решение, он будет советоваться с заинтересованными сторонами, в основном кредиторами, чтобы предлагаемая акция была желательной.
В течение реорганизационного периода управленческий персонал анализирует способы, в соответствии с которыми бизнес функционирует, и вводит изменения. Управленческий персонал и Совет директоров имеют исключительный период в 120 дней, чтобы представить план реорганизации. Почти во всех случаях исключительный период продлевается несколько раз, чтобы блокировать право других предложить план, который может принести большую пользу получателям. План реорганизации содержит основной план функционирования бизнеса и детальный план того, как будут вестись дела с получателями. Этот план принимается путем голосования кредиторов, организованных по группам, и акционеров. Для утверждения плана в каждой группе необходимо две трети голосов в долларовом исчислении. Cудья принимает решение, полагаясь на показания экспертов, обычно это инвестиционный банк, представляющий компанию.
Преимущество, которое предопределено статьей 11 для компаний, это невозможность получить новые деньги. В статье 11 судебная санкция на привлечение денег имеет высшее старшинство, потому что в случае привлечения новых денег и неуспешного разбирательства по статье 11 "старые" кредиторы (до объявления разбирательства) могут потерять большие деньги по причине того, что их доля долга в структуре капитала может уменьшиться и потерять приоритеты. Кроме того, в ряде случаев компании получают возможность существенно улучшить свою стратегию и производственные операции, которые могут привести к удовлетворительным решениям для всех кредиторов.
Вместе с тем, действия в соответствии со статьей 11 в известной степени наносят ущерб бизнесу. С одной стороны, это нежелание потребителей снисходительно относиться к компании в кризисном положении. С другой стороны, это невозможность осуществлять сколь-либо серьезные инвестиции. Акционеры могут потерять значительный капитал, который мог бы быть получен в случае их неограниченного влияния на принятие решений (нормальное решение обычно обеспечивает акционерам получение до 10 % в структуре новых собственников).
Некоторые исследования показывают, что процесс по статье 11 является растянутым. Управленческому персоналу, приведшему компанию к банкротству, удается сохранить значительное влияние. Это влияние может быть значительнее, чем влияние Совета директоров, который в большей мере защищает интересы акционеров. Это может привести к тому, что результаты реорганизации будут давать малые выгоды акционерам.
Однако считается, что если внесудебная реорганизация возможна, то это предпочтительнее статьи 11. Прежде всего потому, что это приводит к меньшему негативному эффекту для бизнеса и существующие активы могут работать лучше. Предполагается, что внесудебный процесс со всей его сложностью, связанной с потерей собственности, может привести к погашению задолженности и пролонгации долга, что необходимо для внедрения нового бизнес-плана.
До середины 1980-х гг. крупнейшие компании в США, попадавшие в кризисные ситуации, часто были способны провести внесудебное реструктурирование, если бизнес имел адекватную перспективу. В настоящее время становится тяжело осуществлять внесудебную реструктуризацию даже для крупнейших компаний. Необходимость привлечения cтатьи 11 возникает гораздо чаще, ибо требуется значительное погашение долга, а это сложнее осуществить во внесудебном порядке. Труднее реструктурировать государственный долг, чем частный, поскольку труднее взаимодействовать с государственными структурами во внесудебном порядке. Кроме того, изменение природы банковских долгов в этом случае также представляет проблему. Прежде банки взаимодействовали с заемщиками. Сейчас заемщику сложнее вести дела с банками.
Общий эффект всех вышеперечисленных факторов привел к значительной предпочтительности статьи 11 по сравнению с внесудебной реструктуризацией. Вместе с тем, широкое применение статьи 11 выявило ряд недостатков в ее содержании, которые сейчас изучаются Конгрессом и другими организациями. Вероятно, в будущем будут приняты определенные изменения в содержании статьи 11.
2.Великобритания
Основными предложениями по решению проблем кризисных компаний в Великобритании являются попытки внесудебных решений или проведения процедур под наблюдением суда.
Философские концепции, заложенные в Законе о несостоятельности 1986 г. (далее — Закон), в этой стране отличаются от принятых в статье 11 США. В число отличий входит более серьезное внимание, уделяемое защите прав кредиторов, а также анализу действий директоров в предкризисный период (выясняется, правильные ли решения были ими приняты). Наряду с этим значительно меньше внимания, по сравнению с законами США, уделяется вопросу восстановления кризисной компании. Если перспектива восстановления компании положительна, то обычным решением является продажа компании с соблюдением прав собственности акционеров и уменьшением значимости профессиональных действий менеджеров компании.
Философская концепция, принятая Законом, изложена во вводной части, которая гласит: "Основными целями Министерства торговли и промышленности являются поощрение, помощь и обеспечение необходимых условий для развития торговли и промышленности Великобритании, создание благоприятной обстановки для роста выпуска национального продукта. В обеспечение решения этих задач законодательство о несостоятельности должно:
— установить эффективные и четкие процедуры решения и рассмотрения дел несостоятельных корпораций и лиц в обеспечение интересов кредиторов;
— обеспечить законодательную основу для поощрения действий компаний по тщательному анализу финансовых обстоятельств с целью скорейшего определения трудностей до того, как они нанесут ущерб кредиторам;
— сдерживать и наказывать безответственное поведение и незаконные действия руководителей компаний;
— обеспечивать компетентность и правильность действий лиц, работающих по случаям несостоятельности компаний;
— содействовать реорганизации фирм, попавших в сложные обстоятельства, с целью сокращения ненужных потерь для кредиторов и экономических в целом при несостоятельности фирмы".
При рассмотрении дел о несостоятельности и банкротстве в Великобритании существует 5 принятых процедур судебных процессов:
— ликвидация;
— временное управление лицом, назначаемым кредитором;
— административное управление лицом, назначаемым кредитором;
— административное управление лицом, назначаемым судом;
— добровольное соглашение об удовлетворении иска.
Ликвидация — это, в сущности, "похороны" компании. Это процесс распродажи активов компании и распределение полученных средств кредиторам на базе абсолютно точно установленных приоритетов, т. е. строго по старшинству получения.
Временное управление лицом, назначенным кредитором, — это временный процесс, при котором кредитор имеет фиксированную закладную (эквивалентно термину "закладная" или "заем под залог" в США), а также в соответствии с Законом может назначить ответственное лицо для управления собственностью (от имени владельца фиксированной закладной). Собственность, как правило, распродается.
Административное управление лицом, назначенным кредитором, в сущности, вид управления, соответствующий временному управлению лицом, назначенным кредитором. Различие заключается в том, что ответственное лицо при временном управлении продает конкретный актив для обеспечения требований кредитора, имеющего фиксированную закладную, а при административном управлении могут быть проданы все активы, закрепленные так называемой "плавающей закладной". Как и временное управление, административное управление обычно представляет собой процесс ликвидации компании.
Административное управление лицом, назначенным судом, представляет новый концепт, принятый Законом о несостоятельности. Составители Закона поняли, что при административном управлении часто можно спасти компанию путем принудительной смены владельца. Администратор назначается судом и имеет полную власть распоряжения активами. Если администратор считает, что компания может выжить как действующая (а это наилучший способ удовлетворения кредиторов), он будет работать в данном направлении. Как правило, это приводит к перепродаже компании, если это осуществимо.
Хотя этот метод несколько схож с процедурами статьи 11 США, необходимо обратить внимание, что в Великобритании менеджеры и директора компании не играют значительной роли.
Добровольное соглашение — концепция, при которой компания-должник заключает формальный договор с кредиторами с минимальным участием суда. На практике этот метод успеха не имел.
Во всех пяти случаях руководство и директора компании теряют свои посты и, следовательно, не управляют и не ищут пути восстановления компании, как это делают в США по статье 11. Кроме того, хотя теоретически акционерный капитал может быть реализован за наличные, на практике применение закона о несостоятельности обычно приводит к распродаже акционерного капитала с малой вероятностью его полного возмещения.
Принципы решения вопросов реструктуризации без участия суда одинаковы в судопроизводстве Великобритании и США. Если финансовые организации, связанные с деловыми обязательствами, считают, что реструктуризация экономически выгоднее, чем объявление о несостоятельности компании, то может быть принято решение о проведении реструктуризации без участия суда. Другими факторами, которые могут повлиять на принятие такого решения, являются: размер кризисной компании, степень обеспеченности кредиторов залогом, соотношение банковской и государственной задолженности. Более того, если кризисная компания является крупным работодателем в политически важной области индустрии, на решение о реструктуризации могут повлиять политические причины.
Внесудебные процедуры в Великобритании представляют собой реальный метод сохранения стоимости для акционеров с одновременным сохранением рабочих мест менеджеров и директоров. Если необходимы средства для проведения процедур по неплатежеспособности компании, вероятна распродажа активов или ее ликвидация. Это может дать или не дать достаточных средств для удовлетворения кредиторов, в зависимости от того, какова экономическая ситуация в регионе и условия для реализации активов.
3.Япония
Как и в других странах, основные процедуры в Японии заключаются в реорганизациях без участия суда и в судебном порядке.
Внесудебные процедуры для японских компаний, особенно членов могучих организаций "Кейретсу", проходят на редкость удачно. Помощь во многих случаях заключается в улучшении активов. Поэтому реструктуризации (в понимании западных компаний) в большинстве случаев не требуется. Желание "Кейретсу" уменьшить потери от финансовой несостоятельности компаний положительно сказывается на обшей стоимости капитала в Японии, так как обычно разорение фирм ведет к потере конкурентоспособности и финансовым потрясениям.
Одним из самых мощных инструментов защиты от финансовых потрясений в японских корпорациях является право акционера или группы акционеров прямо вмешиваться в дела других компаний, если возникают сложные деловые проблемы. Ответственность за такие действия обычно принимает на себя банк, обслуживающий фирму. Как правило, это основной поставщик капитала, имеющий доступ к информации, которого не имеют другие акционеры. Кроме того, банк обладает возможностью выдавать средства авансом, в отличие от промышленных корпораций.
Виды помощи от основного банка заемщика и других членов "Кейретсу" могут быть самыми различными. Основной банк часто "субординирует" (понижает старшинство) своих деловых обязательств, выдает ссуды под меньший процент или авансирует займы. Другие члены "Кейретсу" помогают путем улучшения дел в компании: создают совместные предприятия для разработки новых изделий, делают заказы кризисной фирме, скупают незагруженные цеха и оборудование. Часто помощь оказывается в области менеджмента, если компания нуждается в улучшении организации производства. В конце концов, если после значительной работы положение в кризисной компании не меняется, "Кейретсу" организовывают перепродажу фирмы другому члену "Кейретсу", чтобы избежать унижений, связанных с процедурой банкротства.
Реструктуризация в судебном порядке в большинстве случаев результата не дает. В соответствии с японским Законом о несостоятельности, существует несколько технических процедур для судебного разбирательства. Однако опыт показывает, что если компания вступает в этот лабиринт, то результатом является ликвидация. Менеджеры теряют управление компанией, а акционеры ничего не получают.
Существуют следующие технические процедуры:
—банкротство — наиболее важная процедура в разбирательстве о несостоятельности;
—реорганизация компании — разработка плана возрождения компании согласно Закону о реорганизации корпораций;
—введение специального учета — еще одна процедура о квазинесостоятельности в соответствии с Торговым кодексом.
При применении процедуры ликвидации компании в соответствии с Торговым кодексом менеджмент сохраняет управление компанией, но получает помощь от назначенного судом администратора. Такой процесс вызывает подозрения у кредиторов и применяется редко.
Японские практики считают, что установленные судом процедуры неудовлетворительны. Существует несколько технических процедур работы в суде. Однако более 90 % дел, которые попадают в суд, заканчиваются ликвидацией компании. Для их осуществления нужно много времени, денег, к тому же процедурами можно манипулировать. Конечный результат очень редко достигает разумной цели.
4.Германия
Внесудебная реструктуризация — обычно единственный способ сохранить собственный капитал компании. Кроме того, в Германии очень высоко ценится серьезная забота компании о своем персонале. Обе эти цели достижимы только в том случае, если проводится внесудебная реструктуризация.
В Германии существуют две важные структуры, которые помогают избежать судебного разбирательства. В крупных компаниях имеется два уровня Правления директоров. Главное Правление — это Наблюдательный совет, состав которого обычно отражает финансовые и коммерческие взаимоотношения фирмы. Наблюдательный совет обеспечивает компании помощь разного рода. Кроме того, существенную помощь оказывает ведущий банк ("домашний банк"). Как правило, этот банк играет несколько ролей: участвует в работе Наблюдательного совета, дает кредиты, часто имеет большой процент в собственности компании.
Обычно фирма предпринимает попытку реструктуризации до суда и ведет эту работу до тех пор, пока компания финансово жизнеспособна. Реструктуризация ведется примерно так же, как и в Японии, но не доходит до крайних форм из-за отсутствия семейных отношений между компаниями.
Одним из недостатков внесудебной реструктуризации является сложность перепродажи компаний: новый владелец обязан принять на себя все долги и обязательства покупаемой им компании. Согласно Германскому гражданскому кодексу, в случае реструктуризации по суду это правило не применяется. Кроме того, новые владельцы, как правило, вынуждены принять на себя заботы о персонале кризисной компании.
Очень часто внесудебная реорганизация невозможна, так как по закону руководство фирмой обязано подать ходатайство о банкротстве в течение трех недель после обнаружения неплатежеспособности. Это состояние означает следующее:
— компания не в состоянии выплатить в срок долги;
— накопленный дефицит платежей превышает акционерный капитал и нет реальной возможности выйти из этой ситуации.
Если руководство компании не подаст прошение о банкротстве в указанный срок, возможно привлечение к уголовной или гражданской ответственности.
Процесс реструктуризации в суде Германии почти всегда заканчивается ликвидацией фирмы. Реструктуризация в суде может проходить в форме согласительной процедуры или процедуры банкротства.
Теоретически, наиболее гибкая процедура в суде — согласительная. В этом случае можно избежать банкротства путем соглашения с кредиторами. В течение этой процедуры должник продолжает распоряжаться своими активами; назначенное судом доверенное лицо наблюдает за его действиями.
Если процесс по согласительной процедуре не дал результатов, требуется назначение судом ликвидатора, который заменяет менеджмент и Совет директоров. Так по закону Германии начинается процедура банкротства. На этой стадии шансов для возвращения капитала практически нет. Теоретически ликвидатор может возродить компанию или продать ее активы действующим фирмам. Однако на практике почти всегда результатом является ликвидация фирмы.
Существенным различием между Германским законом о банкротстве и статьей 11 США (в чем, как утверждают, кроется базовое философское различие между немцами и американцами) является то, что согласно германскому закону признание фирмы банкротом не освобождает должника от его обязательств.
5.Франция
Внесудебные процедуры во Франции в основном аналогичны принятым в других странах за исключением того, что государство играет более активную роль.
Во Франции, как и в большинстве других стран континентальной Европы, процессы о несостоятельности фирм находятся под более жестким контролем суда, чем в англоговорящих странах.
Процесс о банкротстве называется "юридический регрессинг". Его начинает должник, который в соответствии с законом в течение 15 дней после просрочки обязательных платежей должен заполнить обращение в суд. Такое же право имеют кредиторы или государственный прокурор. Профсоюзы могут, со своей стороны, проинформировать суд о том, что компания не расплачивается по долгам.
Если суд считает, что компания имеет возможность "выздороветь", то он выпускает поручение о начале процесса. После этого наступает 6-месячный "период наблюдения", который может быть продлен до 18 месяцев.
Суд назначает судью (уполномоченного), который несет общую ответственность за данное дело, а также администратора, представителя от кредиторов, представителя от служащих компании. Интересы служащих компании имеют приоритет перед интересами кредиторов.
Во время "периода наблюдения" никакие окончательные решения не принимаются. Должник продолжает управлять деловыми операциями, один или с помощью администратора, пределы полномочий которого определены судом. Кредиторы не имеют права предпринимать какие-либо действия против должника, поскольку на это наложен мораторий. Служащие в этот период не могут быть уволены, за исключением чрезвычайных обстоятельств. В этом случае администратор получает разрешение на увольнение от судьи или уполномоченного, который, в свою очередь, обязан проконсультироваться с представителями служащих, решение которых может быть оспорено.
Перед окончанием "периода наблюдения" администратор представляет доклад в суд с предложениями либо принять план реконструкции, либо продать бизнес, либо ликвидировать фирму.
Описанные в краткой форме процедуры вывода компаний из кризисного состояния в определенной степени отражают политическое мышление и подходы каждой отдельной страны. Однако становится очевидным, что во всех странах очень трудно провести судебные процедуры, которые смогли бы "возродить" компанию без ущерба для дела и серьезных убытков кредиторов.
Реструктуризация во внесудебном порядке, если она удачно осуществлена, является хорошим решением проблемы, так как при этом сохраняется деловая активность фирмы без излишнего ущерба для кредиторов. Во многих странах, особенно в Японии и Германии, эта процедура осуществляется эффективно. В ряде случаев положительные результаты достигнуты в Англии и Франции. В США изменения в вопросах трансакций делают внесудебный процесс гораздо более сложным.
Опыт стран со сложившимися традициями по выводу компаний любой собственности из кризисного состояния позволяет заинтересованным структурам Беларуси определить и законодательно реализовать те положения, которые наилучшим образом будут адаптироваться в рамках национальных приоритетов и целей экономических реформ.