Белорусский журнал международного права и международных отношений 2003 — № 2

---

международное право — вопросы теории

НЕПОСРЕДСТВЕННОЕ ДЕЙСТВИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРОВ: ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ АСПЕКТ

Алексей Барбук

Барбук Алексей Владимирович - аспирант кафедры международного права факультета международных отношений Белорусского государственного университета

Введение

В соответствии с частью 2 статьи 15 Закона "О международных договорах Республики Беларусь", нормы права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, вступивших в силу, являются частью действующего на территории Республики Беларусь законодательства, подлежат непосредственному применению, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для применения таких норм требуется издание внутригосударственного акта¹.

Данное положение устанавливает ограничение непосредственного применения норм международных договоров в белорусской правовой системе. Но что означают выражение "непосредственное применение международного права" и оговорка "кроме случаев, когда из международного договора следует, что для применения таких норм требуется издание внутригосударственного акта"? Частично на этот вопрос отвечает статья 22 Закона о нормативных правовых актах, предусматривающая три основания для принятия (издания) нормативных правовых актов, направленных на реализацию международных обязательств:

1) договоры, устанавливающие обязательства, регулируют вопросы, относящиеся к сфере законодательного (нормативного) регулирования, но не урегулированные законодательством республики;
2) выполнение договорных обязательств невозможно без принятия соответствующего нормативного акта;
3) участники международного договора согласились принять (издать) соответствующие нормативные правовые акты.

Однако появляются новые вопросы. Можно ли всегда однозначно определить границы сферы законодательного (нормативного) регулирования? Можно ли всегда установить, когда вопрос не урегулирован законодательством республики? В каком случае выполнение договорных обязательств невозможно без принятия соответствующего нормативного акта? Как должна быть выражена договоренность участников международного соглашения о принятии внутригосударственных актов? Все эти вопросы имеют большое практическое значение. Чтобы оценить достоинства и недостатки возможных интерпретаций рассматриваемых положений, необходимо проанализировать существующие доктринальные подходы, а также международную практику. Этому и посвящена настоящая статья.

1.Терминология

Широко распространенный термин "непосредственное действие международного права" может показаться самоочевидным. Под "непосредственным действием международного права" представляется нечто противоположное "опосредованному действию международного права". Идея "опосредованного действия международного права" — результат такого понимания взаимодействия международного и внутригосударственного права, в котором международное право может оперировать во внутригосударственной правовой системе лишь опосредованно, через национальное законодательство. В данной модели международное право противопоставляется праву внутригосударственному. В то время как внутригосударственное право всегда действует в своей системе, потому что это его система, международное право действует в национально-правовой системе лишь в той степени, в какой оно приспособлено к данной системе либо насколько ему позволяют действовать в ней.

В качестве синонима термина "непосредственное действие международного права" употребляют также словосочетание "прямой эффект международного права" (оба термина на англ. — "direct effect of international law"), а также выражение "непосредственное применение международного права" (англ. "direct application of international law"), которое и было использовано белорусским законодателем. Смыслового различия между данными выражениями не существует, поскольку речь во всех случаях идет о применении норм международного права, которые действуют. Существует также понятие "самоисполнимые договоры/нормы международного права" (англ. "self-executing treaties/provisions of international law"), которое означает договоры/нормы международного права, не требующие принятия дополнительного законодательства для своей реализации. Целесообразно не смешивать понятие "непосредственное действие договоров/норм международного права" с термином "самоисполнимые договоры/нормы международного права". Самоисполнимые договоры/нормы международного права — это договоры/нормы международного права, которые не требуют принятия дополнительного имплементационнного законодательства для своего эффективного применения в национальной правовой системе. В некоторых случаях возможно применение и несамоисполнимых положений международного права. Нормы международного права, требующие дополнительной детализации для эффективного регулирования поведения субъектов внутригосударственного права, предусмотренного диспозициями этих норм, могут оказаться вполне достаточными для установления ответственности государства за невыполнение данных международных обязательств в частном праве и применения санкций на внутригосударственном уровне.

2.Теоретический анализ

Противопоставление "непосредственного" и "опосредованного" действия международного права обычно связывают с противопоставлением основных теорий соотношения международного и внутригосударственного права — монизмом и дуализмом (плюрализмом). В то время как монисты утверждают, что международное право действует в государстве "непосредственно", поскольку и международное, и внутригосударственное право являются частями единой правовой системы, дуалисты отстаивают противоположную точку зрения, согласно которой международное и внутригосударственное право суть различные и неподчиненные правопорядки с отличающимися (субъектными) сферами регулирования. Однако строгое монистическое представление соотношения международного и внутригосударственного права как единой правовой системы делает прилагательное "непосредственное" для описания действия международного права в государстве таким же излишним, как и для описания действия внутригосударственного законодательства. Равным образом, и дуалистическое выражение "опосредованное действие международного права" не является теоретически безупречным, поскольку не согласуется с основным постулатом дуализма о том, что международное и внутригосударственное право представляют собой правовые системы, не имеющие общей субъектной сферы правового регулирования. Если не существует общей сферы правового регулирования, то может ли международное право вообще каким бы то ни было образом применяться субъектами внутригосударственного права в отношениях между собой? По своей сути "опосредованное действие международного права" — это не действие международного права, а действие внутригосударственного законодательства, направленное на выполнение международных обязательств государства. Но, несмотря на вышеупомянутые теоретические несоответствия, дихотомия "непосредственное"/"опосредованное" действие международного права прочно укрепилась в юридической доктрине и практике.

Профессор Фицморис попытался разрешить спор между монизмом и дуализмом, указав на отсутствие предмета спора. Он обвинил этот спор в искусственности и оторванности от реальности. Действительно, и монизм, и дуализм построены на практически недоказуемых заключениях-аксиомах, которые можно либо принять на веру, либо не принимать. Спор между монистами и дуалистами идет не о фактах, а о теоретических предпосылках. В качестве альтернативы Фицморис создал свою теорию, известную как "компромисс Фицмориса". Он обратил внимание на то, что в некоторой степени схожим с применением международного права в национальной правовой системе является применение иностранного законодательства, в соответствии с коллизионным правом, когда иностранное законодательство применяется в той степени, в какой оно не противоречит национальному законодательству государства. Из теории Фицмориса следует, что национальные судьи не могут применять международное право, не имея на то санкции, установленной внутригосударственным правом. Так же и международные арбитры и судьи применяют нормы внутригосударственного права лишь в той степени, в какой они не противоречат международному праву. В общем и целом, полагает Фицморис, существует тенденция к гармонизации национальных правовых систем и международного права. Национальные юристы, например, толкуют и разрабатывают национально-правовые акты, принимая во внимание международные обязательства своего государства, а юристы-международники разрабатывают международно-правовые акты, принимая во внимание особенности национальных законодательств. Поэтому его теория также известна как "теория гармонизации"².

Хотя монизм и дуализм считаются многими современными учеными устаревшими и не отражающими реальности теориями, именно они продолжают оставаться двумя основными источниками, формирующими аргументацию государств в отношении применения международного права в их правовых системах. И это неудивительно, ведь монизм — это теория о том, почему международное право необходимо применять во внутригосударственном праве, а дуализм — теория о том, почему такое применение невозможно. Правительствам на практике как раз и нужны аргументы либо "за", либо "против" непосредственного применения международного права. Поскольку споры приводят нередко к компромиссам, в результате получается эклектическое правовое регулирование, созданное на основе теорий монизма и дуализма, но не укладывающееся ни в одну из этих концепций. Например, в Великобритании, известной своим традиционно дуалистическим подходом к международным договорам, которые не имеют в английском праве прямого эффекта, нормы общего международного права рассматриваются в монистическом ключе как часть common law, т. е. часть права страны, и применяются судами непосредственно. В Германии, где конституцией признается приоритет и непосредственное действие норм международного обычного права, международные договоры, как общее правило, не могут применяться автоматически, без специальной внутригосударственной санкции. В Чехии признается приоритет и непосредственное действие лишь международных договоров, касающихся защиты прав человека.

Теории монизма и дуализма абстрактны, но в научном отношении весьма важны. Выбор между монизмом и дуализмом влияет не только на понимание соотношения международного и внутригосударственного права, но также и на понимание природы международного права (является ли оно исключительно консенсуальным либо создающим общеобязательную основу для всех государственных правопорядков), характера государственного суверенитета (является ли он абсолютным либо ограниченным), сущности признания государств (является оно декларативным либо конститутивным), места индивида в международном праве (является он субъектом либо объектом международного права). Спор между монизмом и дуализмом происходит, на самом деле, не столько из-за доказательства реальности "непосредственного действия" международного права, сколько из-за интерпретации фундаментальных принципов международного права. Столь популярный на сегодняшний день прагматический подход, отвергающий монизм и дуализм и ограничивающий себя исследованием существующего правового регулирования и юридической практики, в теоретическом плане весьма ограничен. Он хорош для практиков, желающих знать, как действует международное право в правовых системах государств в конкретную минуту. Законодатель же более заинтересован в том, как международное право могло бы действовать во внутригосударственной сфере, защиту каких ценностей и интересов могло бы такое действие обеспечить, как может повлиять непосредственное действие международного права на государство, граждан, международные отношения. Можно критиковать монизм и дуализм за их несовершенство и нереалистичность, но нельзя игнорировать ценности, которые они защищают и которые государства стремятся сбалансировать. Сторонники дуализма обычно ратуют за разделение международного и внутригосударственного права с целью укрепления государственного суверенитета. Так, например, российский профессор Е. Т. Усенко пишет:

Пора откровенно признать, что обнаружившиеся еще в 70-е годы попытки внедрить в нашу международно-правовую доктрину концепцию "примата" международного права под флагом якобы нового слова в науке были одним из симптомов и проявлений начала разложения советской государственности.
<...>
Международное право может весьма позитивно воздействовать на развитие национального права и национальную государственность, если это воздействие осуществляется через и при посредстве самого национального права. Но международное право (его "стандарты") может использоваться и как идеологическое средство расшатывания, и даже разрушения государственно-правовой системы страны, чему новейшая история, в том числе история нашей страны, дает убедительные примеры³.

Монисты, напротив, находят целесообразным непосредственное применение международного права во имя эффективной реализации международных обязательств, ограничения государственного волюнтаризма и эгоизма, защиты прав человека, наказания международных преступлений, развития экономических и культурных процессов интеграции и глобализации. Голландский профессор Х. Схермерс объяснил монистическую приверженность Нидерландов международному праву следующим образом:

Применение договоров во внутригосударственном правопорядке является старинной голландской традицией. Сильная поддержка международного права, которую всегда оказывали Нидерланды, может быть объяснена тем фактом, что мы являемся законопослушным народом, хотя причиной здесь может быть и собственный интерес. Нидерланды — это торгующая держава с громадными интересами за рубежом. Мы не обладаем военной силой для защиты своих интересов. Единственная рациональная защита находится в общем применении норм права. Трудно требовать строгого выполнения правовых предписаний другими государствами, если сам же не выполняешь их⁴.

В действительности не существует ни "непосредственного", ни "опосредованного" действия международного права в национальном правопорядке. Международное право либо действует, либо не действует во внутригосударственной правовой системе — третьего не дано. Но поскольку термин "непосредственное действие (применение) международного права" обрел весьма широкую известность и распространение, несмотря на свое теоретическое несовершенство, целесообразно использовать его, подразумевая под ним просто действие (применение) международного права.

Если международное право действует в системе внутригосударственного права, то его действие может быть обусловлено как им самим, так и внутригосударственным правом. Норма международного права не может действовать в национальном правопорядке, если ее применение во внутригосударственном праве исключено международным правом. В равной степени, норма международного права не будет действовать в системе внутригосударственного права, если национальный правопорядок исключает обеспечение международной нормы внутригосударственными процессуальными нормами и санкциями. Международное и внутригосударственное право суть не подчиненные друг другу системы (правопорядки). Но международное и внутригосударственное право могут иметь общую субъектную и объектную сферу правового регулирования.

В этой сфере совместного регулирования могут происходить конфликты между данными правопорядками. Конфликты между международным и внутригосударственным правом разрешаются в соответствии с законом суда (правоприменительного органа). Поэтому международное и внутригосударственное решение одного и того же конфликта могут различаться. Любое решение будет защищать ценности и интересы той системы, в рамках которой решение принимается, даже за счет ценностей, интересов и риска ответственности в рамках другой системы. На сегодняшний день, пожалуй, трудно назвать какой-либо вопрос внутригосударственного права, который не регулировался бы международным правом. Поэтому нецелесообразно говорить о какой-то исключительной сфере внутригосударственного регулирования. Международное и внутригосударственное регулирование слишком переплетены в настоящий момент, чтобы представляться изолированно.

3.Концепция непосредственного действия международного права

Концепция непосредственного действия международного права появилась в Соединенных Штатах. Статья VI(2) Конституции Соединенных Штатов устанавливает, что:

все договоры, которые заключены либо будут заключены властью Соединенных Штатов, являются верховным правом страны; и судьи каждого штата обязаны применять их вопреки положениям конституции или законов любого штата.

Данное положение было включено в Конституцию США в связи с тем, что отдельные штаты допускали многочисленные нарушения международных договоров, заключенных федеральной властью, что наносило серьезный урон репутации молодого американского государства.

Однако юристы славятся искусством находить неожиданные интерпретации даже самых, на первый взгляд, недвусмысленных норм, если это очень необходимо для "пользы дела". Уже в 1829 г. Верховный суд США постановил в деле Foster v. Neilson, что не все ратифицированные договоры создают непосредственно с момента ратификации права и обязанности, обеспечиваемые судами США. Только те договоры, которые не требуют принятия дополнительного законодательства, впоследствии именуемые "самоисполнимыми", могут применяться судами непосредственно. Таким образом, доктрина самоисполнимых положений международных договоров является ограничительной интерпретацией статьи VI(2) Конституции. Верховный судья Джон Маршалл является автором слов, в которых, как считают, была впервые выражена идея непосредственного применения международного права и самоисполнимых договоров:

Договор является по своей сути контрактом между двумя государствами, а не законодательным актом. Как общее правило, он самостоятельно не реализует объект, который должен быть достигнут, особенно если его действие является экстерриториальным; он должен быть осуществлен суверенными властями участников данного договора.
В Соединенных Штатах установлен иной принцип. Наша Конституция объявляет договор правом страны. Следовательно, договор должен рассматриваться судами как законодательный акт во всех случаях, когда он может оперировать самостоятельно, без помощи законодательных положений. Но когда условие соглашения предполагает контракт, где та или другая сторона обязуется исполнить определенное действие, договор адресуется политическому, а не судебному департаменту; и законодательная власть должна исполнить данный контракт прежде, чем он станет нормой для Суда⁵.

Применяя данное рассуждение в Foster v. Neilson, Верховный суд сделал заключение, что положения Договора 1819 г. между США и Испанией о приобретении Флориды, устанавливающие, что пожалования земельных участков в передаваемых Испанией США территориях "должны быть ратифицированы и подтверждены в отношении лиц, владеющих данными землями" (англ. "shall be ratified and confirmed to the persons in possession of the lands"), не могут применяться непосредственно, так как слова "должны быть ратифицированы и подтверждены" подразумевают будущее время и тем самым являются формой контракта. Таким образом, требование истца, желавшего восстановить свои права на земельный участок, ссылаясь на данный договор, не было удовлетворено ввиду отсутствия соответствующего акта Конгресса. Интересно отметить, что через четыре года тот же верховный судья Маршалл вынес фактически противоположное решение в деле United States v. Percheman. Изучив испанский текст вышеупомянутого Договора, Маршалл сделал следующий вывод:

Хотя слова "должны быть ратифицированы и подтверждены" вполне могут быть словами контракта, предусматривающими принятие в будущем законодательного акта, они не обязательно являются таковыми. Они могут предполагать, что они "должны быть ратифицированы и подтверждены" самим договором. Принимая во внимание то, что другой стороной данного договора [испанский текст] : они понимаются именно так, данная конструкция представляется правильной, если не единственно допустимо⁶.

Как видно из вышесказанного, подход, созданный Маршаллом, не отличается логической последовательностью и создает неопределенность при применении международных соглашений. Но то, что трудно объяснить юридически, нередко находит логичное политическое объяснение. Спор в деле Foster v. Neilson возник в отношении участка земли, который находился в области, где Соединенные Штаты и Испания в то время имели неурегулированные территориальные притязания и, чтобы закрепить свое влияние в данном регионе, предоставляли земельные пожалования своим гражданам. Судья Маршалл, естественно, не желал каким бы то ни было образом проявлять инициативу и вторгаться в сферу данного конфликта путем признания испанского титула в отношении оспариваемого участка. Он посчитал данный спор уделом дипломатов и политиков, а не судей и переложил ответственность за принятие неоднозначного решения на законодателя. В деле же United States v. Percheman речь шла об участке земли, который бесспорно принадлежал Испании, и у Маршалла не было причин опасаться принять решение, противоречащее позиции исполнительной и законодательной власти.

В третьем пересмотренном Своде законов Соединенных Штатов о международных отношениях (параграф 131 (i, h)) устанавливается, что международное соглашение не может применяться как внутригосударственное право, если оно регулирует вопросы, которые находятся в исключительной компетенции Конгресса. Для того, чтобы исполнить международное соглашение, создающее финансовые обязательства для Соединенных Штатов, необходимо, чтобы Конгресс выделил соответствующие суммы. Международное соглашение не может само по себе ввести Соединенные Штаты в состояние войны. Договоры, определяющие международные преступления и ответственность за них (например, геноцид), не могут действовать непосредственно в силу принципа nullum crimen sine lege. Международные соглашения не могут сами по себе устанавливать в стране новые налоги и тарифы. В отсутствие особой договоренности считается, что США самостоятельно решают, каким образом выполнять международные обязательства. Если международное соглашение не содержит информации относительно своего самоисполнимого характера и намерение США не определено, во внимание следует принимать все заявления президента, которые он делал при подписании соглашения и при передаче его для согласования в Сенат или для одобрения в Конгресс. Во внимание следует принять также все заявления Сената и Конгресса. Параграф 303 Свода законов США предусматривает, что после того, как соглашение заключено, президент должен определить, является ли оно самоисполнимым или для его реализации требуется дополнительное законодательство. Свое мнение по этому же вопросу может выразить и Конгресс. Вопрос о самоисполнимости международного соглашения может рассмотреть также суд⁷.

В американской судебной практике принято рассматривать договоры, которые требуют воздерживаться от действий, как в целом самоисполнимые, если содержащиеся в них ограничения "не оскорбляют общественную совесть и не нарушают высшее право страны" (United States v. Rausher, the Court of Appeals of Kentucky (1886))⁸. Но в этой связи следует также упомянуть дело Sei Fujii v. State of California (1952). В этом деле истцом являлся японский подданный, который не соответствовал требованиям, предъявляемым законом Калифорнии о земле к лицам, желающим натурализоваться, и у которого властями Калифорнии были конфискованы, в соответствии с законом штата об иностранном землевладении, несколько земельных участков, приобретенных им в 1948 г. Между США и Японией не было заключено какого-либо договора, который предоставил бы истцу право владеть землей. Адвокат истца, кроме всего прочего, утверждал, что закон о земле недействителен и отменяется преамбулой и статьями 1, 55 и 56 Устава Организации Объединенных Наций, которые возложили на государства-члены обязанность содействовать соблюдению прав человека и основных свобод без различия расы. Земля Сеем Фуджи была приобретена после фактического окончания войны, а конфискована на том основании, что он именно японец, а не просто иностранец. Таким образом, закон на дискриминационной основе без должной компенсации существенно ухудшал положение истца, не являясь законной реторсией в отношении Японии. Интересно отметить, что окружной суд согласился с аргументацией адвоката Сея Фуджи и признал соответствующие положения Устава ООН самоисполнимыми. Верховный же суд Калифорнии постановил, что договор "автоматически не отменяет местные законы, которые несовместимы с ним, если только договорные постановления не являются самоисполняющимися". Суд счел положения Устава лишенными обязательного характера и определенности, чтобы создать юридические обязательства⁹. Действительно, положения Устава, на которые ссылался адвокат истца, носят очень общий характер. Но в случае Сея Фуджи мера по имплементации этих положений была очевидной — непрепятствование Сею Фуджи пользоваться своей собственностью (что и было обеспечено Судом, но уже ссылкой на соответствующую поправку к Конституции США). Почему Верховный суд не поддержал позицию окружного суда в отношении характера норм Устава ООН, но в то же время фактически удовлетворил требование истца? Ответ лежит как в юридической, так и в политической плоскости. Во-первых, Верховный суд трезво оценил тот факт, что положения Устава ООН не могли заменить противоречащий им закон о земле. Признание данного закона недействительным (чего требовал Сей Фуджи) и применение вместо него Устава ООН, несомненно, создало бы вакуум в правовом регулировании земельных отношений. Во-вторых, Суд нашел способ обеспечить исполнение международного обязательства при помощи Конституции США, что исключало международную ответственность Соединенных Штатов. В-третьих, Верховный суд Калифорнии скорее сделал услугу международному праву, нежели нанес вред его авторитету. Дело в том, что в то время в США Сенат контролировался коалицией южных демократов и консервативных среднезападных республиканцев, которые, вне всякого сомнения, заблокировали бы ратификацию Устава ООН либо же настояли на оговорке в отношении статей 55 и 56, если бы знали, что Устав ООН автоматически запретит в Соединенных Штатах расовую дискриминацию. Судья Международного суда ООН, американский профессор Т. Бургенталь отмечает по этому поводу:

Даже если бы Верховный суд Калифорнии пришел к выводу, что Калифорнийский земельный закон нарушал принцип недискриминации, провозглашенный в Уставе ООН, он знал, что политические ветви власти правительства не имели намерения путем ратификации Устава автоматически запретить все дискриминационные по расовому признаку законы, которые находились в силе в то время в Соединенных Штатах¹⁰.

В начале 1953 г. сенатор Дж.У. Бриккер предложил следующую конституционную поправку, направленную на ограничение, по его словам, "безжалостного использования [президентом] компетенции заключать договоры":

Раздел 1. Положение договора, противоречащего Конституции, не имеет силы и какого-либо действия.
Раздел 2. Договор может действовать как внутреннее право в Соединенных Штатах лишь через законодательство, которое будет действительным в отсутствие договора¹¹.

Для того чтобы поправка была принята, при голосовании не хватило всего лишь одного голоса. Этот факт показывает, насколько настороженное отношение к международному праву было у американского истеблишмента в те дни. Поэтому решение калифорнийского Верховного суда было рациональным ходом: оно, с одной стороны, защитило Сея Фуджи, а с другой стороны, сохранило саму возможность применять международные договоры в Соединенных Штатах непосредственно.

Даже совершенно четкие положения международного права могут быть признаны несамоисполнимыми. Например, в еще одном американском деле Fishel v. BASF Group, et al., рассматривая вопрос о возможности непосредственного применения статьи 3 Четвертой Гаагской конвенции 1907 г. о законах и обычаях сухопутной войны, суд постановил:

... Кодекс поведения, который устанавливает Конвенция, может создать сотни тысяч или миллионы исков от многих индивидов, включая военнопленных, которые могут полагать, что их права по Гаагской конвенции были нарушены во время широкомасштабной войны. Эти иски могут создать ситуацию, которую будет не в состоянии более или менее аккуратно и справедливо разрешить ни одна правовая система; к тому же суды государств-победителей будут менее благосклонны рассматривать иски против членов вооруженных сил этих же государств, нежели суды поверженных государств, чьи суды могут быть должны рассматривать такие иски волей-неволей. Наконец, бесчисленные частные иски в конце войны могут стать препятствием для проведения переговоров о мире и восстановления нормальных отношений между государствами¹².

В данном деле не сама формулировка нормы, но возможные последствия ее применения стали основанием для установления невозможности ее непосредственного применения.

Концепция непосредственного действия международных договоров была воспринята многими государствами, которые можно разделить на две категории. Первая включает страны, в которых международный договор действует автоматически как таковой с момента его вступления в силу на международном уровне (США, Нидерланды, Бельгия, Франция). Во второй категории государств международные договоры действуют как таковые лишь после специальной внутригосударственной законодательной санкции (Германия, Италия). Последний подход не следует смешивать с англо-скандинавской практикой в отношении международных договоров, в соответствии с которой международные договоры не действуют в национальной правовой системе вообще (хотя и могут использоваться для интерпретации внутригосударственных положений)¹³.

Интересно отметить, что одно и то же положение международного договора может иметь отличный статус в разных государствах, в которых возможно непосредственное действие международного договора. Например, параграф 4 статьи 6 Европейской социальной хартии имеет непосредственное действие в правовой системе Нидерландов, но не имеет такого эффекта в правовой системе Германии. Таким образом, критерий возможности непосредственного действия является понятием относительным, а не абсолютным. Он зависит от подготовленности конкретной правовой сиcтемы к применению субъектами внутригосударственного права международно-правовых положений. Данный критерий может применяться либо ко всему международно-правовому акту, либо к его отдельному положению. В Швейцарии же он вообще применяется к конкретной ситуации, к конкретному юридическому силлогизму. Так, в деле Banque de Credit International v. Conseil d'Etat du Сanton de Geneve Федеральный трибунал постановил:

Международные договоры, одобренные федеральным собранием, инкорпорируются в федеральное право и если создают юридические нормы, то становятся обязательными для властей: и граждан при условии, что они могут применяться непосредственно: Таким образом, индивид может сослаться на договор перед административным органом и судами, если он содержит нормы права, которые являются достаточно точными для того, чтобы применяться в определенном деле и дать основание для принятия конкретного решения, основу юридического силлогизма, ведущего к принятию данного решения. Это не касается положения договора, которое объявляет программу действий либо устанавливает общие руководящие принципы для законодательства участников договора, адресованные не административной либо судебной власти, а законодателю¹⁴.

Швейцарский подход рационален, поскольку не навешивает на нормы международных договоров постоянные ярлыки самоисполнимости или несамоисполнимости, а позволяет применять их в зависимости от сложившейся ситуации. Любая правовая норма — это определение границы между моделями поведения, санкциями обеспечиваемого (X) и не обеспечиваемого (Y). Одни нормы устанавливают более четкие границы, нежели другие. Но в любой норме можно увидеть разницу между X и Y, а следовательно, и случаи, когда можно применять данную норму. Если норму невозможно применять в каком-то случае, это не означает, что эту норму нельзя применять вообще. Разумный и добросовестный человек не станет ссылаться на не относящуюся к делу норму.

Институт непосредственного применения международного права был воспринят и нашел широкое применение в практике Европейского суда справедливости. Впервые концепция непосредственного действия права ЕС была им озвучена в известном деле 26/62, NV Algemene Transporten Expeditie Onderneming van Van Gend en Loos v. Nederlandse Administratie der Belastingen:

...Сообщество составляет новый правопорядок международного права, ради которого государства ограничили свои суверенные права, хотя и в ограниченных областях, и субъектами которого являются не только государства-члены, но также и их граждане. Вне зависимости от законодательства государств-членов, право Сообщества не только создает обязанности для индивидов, но и имеет целью предоставить им права, которые должны стать частью их правового достояния:¹⁵

В этом же деле Суд определил основные критерии непосредственного применения положений права Сообщества, анализируя одну из статей Договора о создании Европейского сообщества (ст. 25 (экс 12))¹⁶ :

Формулировка статьи 12 содержит ясный и безусловный запрет, который представляет собой не позитивное, а негативное обязательство. Данное обязательство не должно ограничиваться какой-либо оговоркой со стороны государств, пытающихся увязать его имплементацию с позитивной законодательной мерой, принятой в рамках внутригосударственного права. Сама природа данного запрета делает ее идеально подходящей для непосредственного действия в регулировании правоотношений между государствами-членами и лицами, находящимися под их юрисдикцией.
Имплементация статьи 12 не требует какой-либо законодательной интервенции со стороны государств. Тот факт, что в соответствии с данной статьей именно государства-члены являются субъектами обязательства, не означает, что их граждане не могут быть выгодоприобретателями этого обязательства:¹⁷

Впоследствии, в деле 2/74, Reyners v. Belgium, Европейский суд справедливости установил относительный характер требования о принятии внутригосударственного законодательства во исполнение нормы права как критерия, исключающего возможность непосредственного действия данной нормы. В данном деле истец (Жан Рейнерс) являлся голландским подданным, получившим юридическое образование в Бельгии. Несмотря на полученное образование, он не был допущен в Бельгийскую адвокатуру на том лишь основании, что не имел бельгийской национальности. Он оспорил в Государственном совете бельгийское законодательство, ограничивающее его свободу основания профессии. Государственный совет обратился за разъяснениями в Европейский суд справедливости, в частности, может ли статья 43 (экс 52) Договора о создании Европейского cообщества применяться непосредственно в отсутствие имплементирующих директив, предусмотренных cтатьями 44 и 47 (экс 54 и 57). Европейский cуд пришел к заключению:

26. Устанавливая положение о том, что свобода основания профессии (англ. "freedom of establishment") должна быть обеспечена по истечении переходного периода, cтатья 52 создает обязательство по достижению определенного результата, выполнение которого могло бы быть более легким с имплементационной программой прогрессивных мер, но которое не зависит от данной программы¹⁸.

Необходимость принятия дополнительного законодательства для эффективной реализации положения не должна отождествляться с невозможностью этой нормы действовать непосредственно. Диспозиция одной и той же нормы права может использоваться двояко:

а) как модель поведения;
б) как критерий установления ответственности.

Если необходимо принятие дополнительного законодательства для реализации установленной диспозицией нормы модели поведения, это еще не означает, что необходимо принятие дополнительного законодательства для применения средства правовой защиты (например, компенсации) в случае нарушения данной нормы. Рассуждать о нормах международного права следует без упрощений и генерализаций, что, к сожалению, часто происходит при применении концепции непосредственного действия международного права. Несмотря на большие возможности в деле улучшения правовой системы государства, однажды признанная "несамоисполнимой" норма международного права может навсегда покинуть внутригосударственный правопорядок, так и не реализовав весь свой потенциал.

4.Критика и предложения

Концепция самоисполнимых договоров критиковалась многими. В частности, американский профессор О. Шахтер, анализируя критерий несамоисполнимости договоров, требующих законодательной интервенции, который изложил Маршалл в Foster v. Neilson, справедливо заметил:

Очевидно, однако, что данное утверждение само по себе не предлагает реального критерия для определения, когда положение международного договора требует действий со стороны законодательной власти. Почти во всех международных договорах "стороны принимают на себя обязательство выполнить определенный акт", но во многих из этих договоров отдельные действия могут быть выполнены судебными или административными служащими без помощи законодателя¹⁹.

А известный представитель школы политического реализма американский профессор М. МакДугал сказал:

...это слово "самоисполнимые" является в сущности лишенным смысла, и : чем быстрее мы выкинем его из нашего словаря, тем станет яснее и понятнее²⁰.

Концепция непосредственного действия международного права, равно как доктрина самоисполнимых договоров, аналогична доктрине политического вопроса и прочим юридическим конструкциям, которые создают широкое поле для усмотрения государственных органов при применении норм международного права. Данные институты ухудшают стабильность юридической системы и подвергают государство международно-правовой ответственности, однако они просты и понятны. Необходимо отметить, что в экстренных случаях ограниченное применение данных концепций оправдано. Проблема института непосредственного применения международного права заключается в том, что, используя ее, юристы пытаются найти в международных договорах то, чего в них на самом деле может и не быть. Маршалл интерпретировал положения Договора США с Испанией таким образом, чтобы найти в нем обоснование американского конституционного принципа разделения властей, который должен был защищаться при ратификации. Но вряд ли испанцы думали об этом принципе Конституции Соединенных Штатов, заключая данный международный договор. Маршалл якобы нашел данное намерение в Foster v. Neilson, а позже стал жертвой своей же формулировки в United States v. Perchal. Быть может, он не желал открыто констатировать возможность конфликта между законодательством США и международным договором в данном деле. Но трудностей не возникло бы, если бы Маршалл просто применил оговорку о политическом вопросе и воздержался от применения международного договора в сложной ситуации.

Концепция непосредственного действия по своим функциям аналогична также теории трансформации международного права, используемой в дуалистически ориентированных государствах для обеспечения принципа разделения властей. Она не исключает применимости международного права в национальной правовой системе, как это делает теория трансформации, но устанавливает презумпцию "несамоисполнимости" международных соглашений, которая оперирует как теория трансформации. Профессор Перчал отметила:

Основным логическим объяснением концепции непосредственного действия является доктрина разделения властей. Традиционно суды были исключены из сферы международных отношений, которые рассматривались как чувствительная, относящаяся к дипломатии, тесно связанная с национальной безопасностью и т.д., где представляется необходимым иметь достаточное поле для переговоров и маневра. Природа таких отношений и формулировка договорных обязательств является зачастую расплывчатой, нечеткой, и "программные" обещания оставляют мало места для судебного вмешательства. Только там, где рассматриваются недвусмысленные права и обязанности, возможна судебная интервенция²¹.

Как полагает бывший судья Европейского суда справедливости Пескатор, требование добросовестной имплементации международных договоров подразумевает безусловное применение международного права:

Процедуры и методы инкорпорации, основанные на "трансформации", являются : по своему существу несовместимыми с добросовестностью в международных отношениях. Путем ратификации государство дает обещания о безусловном выполнении договора: в то время как, используя для инкорпорации метод "трансформации", это же государство оставляет возможность для невыполнения договора вообще, либо выполнения только части его, либо изменения его действия в одностороннем порядке²²

Мнение Пескатора является радикальной точкой зрения. Более распространенной является позиция, выраженная бывшим Председателем Международного суда ООН П. Дженнингсом и членом Института международного права Уотсом:

С точки зрения международного права, государства, в общем, вольны самостоятельно принимать решения в вопросе, каким образом они выполнят свои международные обязательства во внутригосударственном правопорядке; выбор между непосредственной рецепцией и применением международного права или его трансформацией в национальное право путем принятия статута не имеет значения, равно как и выбор между различными формами законодательства, общего права или административного действия в качестве средства выполнения международных обязательств. Каждое государство самостоятельно решает эти вопросы в соответствии с его конституционной практикой²³.

Данное мнение подтверждается Постоянной палатой международного правосудия в консультативном заключении по делу Jurisdiction of the Courts of Danzig:

Вполне можно согласиться, что в соответствии с общепризнанным принципом международного права, Beamtenabkommen (Конвенция о должностных лицах), являясь международным соглашением, не может как таковое (as such) создавать непосредственные права и обязанности (direct rights and obligations) для частных лиц. Но не может оспариваться, что самим объектом международного соглашения, согласно намерению договаривающихся сторон, может быть принятие сторонами некоторых определенных норм, создающих права и обязанности для индивидов и обеспечиваемые принуждением национальными судами²⁴.

В идеале всегда должно быть заранее абсолютно ясно, какие нормы международного права могут применяться в национальном правопорядке, а какие нет, чтобы люди могли смело полагаться на эти нормы либо не полагаться на них вообще и не быть разочарованными в своих ожиданиях последующими судебными решениями и административной практикой. Не столь плохо то, что государство может отдать предпочтение собственному законодательству, а не международному праву. Действительно плохо то, что в результате чьи-то законные ожидания и планы будут нарушены. Концепция непосредственного применения международного права, к сожалению, не касается этой проблемы.

Остается открытым вопрос о толковании международных соглашений, создающих права и обязанности для индивидов во внутригосударственном правопорядке. Рядовые граждане обычно не обладают той полнотой информации о международных договорах, какой обладают государства, их заключившие. В связи с этим случаются ситуации, в которых из-за отсутствия информации о модальностях заключения договоров и истинных намерениях сторон законные ожидания граждан не оправдываются, даже когда государства выполняют данные международные договоры.

Особенностью непосредственного применения международного права является также то, что дипломаты испытывают больший стресс при заключении международных соглашений, осознавая, что любая их ошибка или слабость, допущенная на переговорах, может стать очевидной при непосредственном применении соглашения в национальной правовой системе. Это снижает объем участия государства в международных договорах, хотя и способствует улучшению качества договоров²⁵.

Следует также иметь в виду, что, как правило, судьи, стоящие перед выбором применения международного права, больше обеспокоены не тем, как полнее защитить права и интересы потерпевших, а тем, как самим избежать возможных трудностей. Поэтому суды могут не испытывать желания применять международные соглашения в проблемных ситуациях. Израильский профессор Э. Бенвенисти упоминает основные тактики "увиливания":

Во-первых, суды стараются ограничительно интерпретировать те положения своих национальных конституций, которые вводят международное право в местные правовые системы, уменьшая тем самым свои же возможности вмешиваться в политический курс в свете международного права. Во-вторых, национальные суды стремятся толковать международные нормы таким образом, чтобы не нарушить интересы своих правительств, зачастую обращаясь за помощью в толковании к исполнительной власти. В-третьих, суды используют большое число "доктрин увиливания", либо специально разработанных для этих целей, как доктрина политического вопроса, либо общих доктрин, как процессуальная правоспособность и подсудность, таким образом, чтобы дать своим собственным правительствам, а также другим правительствам эффективный щит против судебного контроля в соответствии с международным правом²⁶.

Таким образом, судебная поддержка возможна лишь там, где не нарушаются интересы органов власти, т. е. преимущественно в спорах частноправового характера. Большим недостатком непосредственного применения международного права национальными судами и должностными лицами (кроме конвенций, относящихся к международному частному праву), является то, что они выступают судьями в своем же деле. Частичным решением этой проблемы могли бы стать независимые третейские суды, специализирующиеся на международном праве. Но решения таких судов должны быть обеспечены государственным принуждением. И здесь возникает порочный круг, который можно разорвать лишь при условии, что вышеупомянутые третейские суды будут обладать авторитетом, способным удержать государство от принятия не согласующихся с международными обязательствами решений.

Как представляется, многих проблем, которые сулит институт непосредственного применения международного права, можно было бы избежать в белорусской правовой системе, если бы при опубликовании международных соглашений, помимо текста соглашения, печатались также заключения Министерства юстиции и Министерства иностранных дел Республики Беларусь. Министерство юстиции в своем заключении устанавливало бы, какие обязательства заключенного договора регулируют вопросы, относящиеся к сфере законодательного (нормативного) регулирования, но не урегулированные законодательством республики, а также выполнение каких договорных обязательств невозможно без принятия соответствующего нормативного акта. В свою очередь, Министерство иностранных дел предоставляло бы информацию о наличии обязательства у участников договора принять соответствующие нормативные правовые акты. Данная практика позволила бы гражданам избежать неверных интерпретаций международных договоров, а следовательно, и крушения их законных ожиданий.

При конфликте между внутригосударственным законодательством и международным правом необходимо выбрать наилучший баланс защищаемых ценностей и интересов. Например, если нарушаются фундаментальные права человека, государству следует обеспечивать потерпевшим restitutio in integrum даже за счет отмены действия внутригосударственных актов и риска возникновения вакуума правового регулирования. Если же нарушаются рядовые имущественные отношения, то может оказаться достаточной выплата потерпевшим компенсации без обеспечения выполнения обязательства в натуре. Правоприменительный орган должен проявлять определенную гибкость при решении таких вопросов, чтобы не подвергнуться критике в формализме.

Заключение

Проведенное исследование показывает, что непосредственное применение международного права — процесс весьма сложный. Институт непосредственного действия международного права может быть как проводником в национальное законодательство прогрессивных идей и рациональных решений, выработанных международным сообществом, так и преградой на пути этих идей. Очень многое зависит от правоприменительного органа и от того, какой баланс ценностей будет выбран при применении международного права в национальном правопорядке. Будем надеяться, что в нашей стране этот институт поможет эффективно защищать права и интересы граждан.

¹ Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. 1998. № 29-30. Ст. 469.
² See: Harris D. J. Cases and Materials on International Law (5th Edition). London: Sweet&Maxwell, 1998. P. 68—71.
³ Усенко Е. Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и Российская Конституция // Московский журнал международного права. 1995. № 2. С. 21.
⁴ Schermers H. Netherlands // The Effect of Treaties in Domestic Law / Eds. F. Jacobs and S. Roberts. London: Sweet&Maxwell, 1987. P. 112.
⁵ See: Leary V. A. International Labour Conventions and National Law. The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1982. P. 55.
⁶ Ibid. P. 56.
⁷ Henkin L., Pugh R. C., Schachter O., Smith H. International Law. Cases and Materials. Minnesota: West Publishing Co., 1993. P. 200—201.
⁸ Ibid. P. 202.
⁹ Гинзбургс Дж. Американская юриспруденция о взаимодействии международного и внутреннего права // Государство и право. 1994. № 11. С. 154—155; Henkin L., Pugh R. C., Schachter O., Smith H. Op. cit. P. 202.
¹⁰ Buergenthal T. Self-Executing and Non-Self-Executing Treaties in National and International Law // Recueil des Cours. V. 235 (1992-IV). Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1993. P.379.
¹¹ Preuss L. On Amending the Treaty-Making Power: A Comparaive Study of the Problem of Self-ExecutingTreaties // Michigan Law Review. 1953. V. 51. P. 1117—1120.
¹² Kleffner J., Zegveld L. Establishing an Individual Complaints Procedure for Violations of International Humanitarian Law // Yearbook of International Humanitarian Law. 2000. V. 3. P. 395.
¹³ The Effect of Treaties in Domestic Law / Eds. F. Jacobs and S. Roberts. London: Sweet&Maxwell, 1987. P. xxiv—xxv.
¹⁴ See: Leary V. A. Op. cit. P. 68.
¹⁵ Craig P., de Burca G. EU Law: Text, Cases and Materials (2nd edition). Oxford: Oxford University Press, 1998. P. 165.
¹⁶ Данная статья устанавливает:
Таможенные пошлины на импорт и экспорт и сборы, имеющие эквивалентный эффект, должны быть запрещены между государствами-членами. Данный запрет должен применяться к таможенным пошлинам фискального характера (Blackstones's EC Legislation 2000/2001 (11th edition) / Eds. N.G. Foster. London: Blackstone Press Limited, 2001. P. 7).
¹⁷ Craig P., de Burca G. Op. cit. P. 168.
¹⁸ Ibid. P. 170.
¹⁹ Schachter O. The Charter and the Constitution: The Human Rights Provisions in American Law, Vand. Law Review. 1951. V. 4. P. 643, 645; See: Leary V. A. Op. cit. P. 56.
²⁰ See: Dugard J. International Law: a South African Perspective (2nd edition). Kenwyn: Juta&Co, Ltd., 2000. P. 58.
²¹ Perchal S. Does Direct Effect Still Matter? // Common Market Law Review. 2000. V. 37. P. 149.
²² Pescatore P. Conclusion // The Effect of Treaties in Domestic Law / Eds. F. Jacobs and S. Roberts. London: Sweet&Maxwell, 1987. P. 275.
²³ Sir Robert Jennings and Sir Arthur Watts. Oppenheim's International Law (9th edition). V. 1. P. 1. London; New York: Longman, 1996. P. 82—83.
²⁴ See: Buergenthal T. Op. cit. P. 322—325.
²⁵ Alkema A. The Application of Internationally Guaranteed Human Rights in the Municipal Legal Order // Essays on the Development of the International Legal Order in Memory of Haro F. van Panhuys / Eds. F. Kalshofen et al. The Hague, 1980. P. 190—191.
²⁶ Benvenisti E. Judicial Misgivings Regarding the Application of International Law: An Analysis of Attitudes of National Courts // European Journal of International Law. 1993. V.4. P. 161; Jackson J. Status of Treaties in Domestic Legal Systems: A Policy Analysis // American Journal of International Law. 1992. V.86. P. 337—340.