журнал международного права и международных отношений 2005 — № 1

международное право — вопросы теории

НЕЗАКОННАЯ МИГРАЦИЯ В СОВРЕМЕННОЙ БЕЛАРУСИ: ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Лариса Васильева, Олег Бахур

Авторы:
Васильева Лариса Александровна — кандидат юридических наук, доцент Академии Министерства внутренних дел Республики БеларусьБахур Олег Иванович — адъюнкт Академии Министерства внутренних дел Республики Беларусь

Рецензенты:
Круглов Валерий Александрович — кандидат юридических наук, профессор кафедры экономического права Минского института управления
Забелов Сергей Михайлович — кандидат юридических наук, доцент кафедры государственного управления и права Академии управления при Президенте Республики Беларусь

На рубеже прошлого и нынешнего столетий на всем мировом пространстве существенно расширился, углубился и приобрел большое многообразие спектр социальных угроз и опасностей самому существованию общества, государства и личности в особенности. Приобретают криминальный характер явления и процессы, которые являются неотъемлемым элементом динамики развития общества, в частности миграция населения.

По данным Международной организации по миграции (МОМ), общее количество легальных и нелегальных мигрантов в мире составляет на сегодня около 70 млн человек. Свыше 125 млн человек проживает вне стран своего гражданства, а количество внешних мигрантов достигает миллиарда человек¹.

Некогда планируемые и контролируемые миграционные процессы на территории бывшего СССР в настоящее время представляют собой широкомасштабные, во многом хаотичные многовекторные перемещения различных групп мигрантов. Эти перемещения приобрели транснациональный и трансграничный характер, значительно повлияли на состояние охраны общественного порядка на территории стран транзита и назначения.

Президент Республики Беларусь А. Г. Лукашенко в приветствии участникам Международной конференции, проходившей в Минске в 2003 г., отметил, что проблемы незаконной миграции волнуют все мировое сообщество, и оценил нелегальную миграцию как явление, представляющее угрозу в связи с распространением наркотиков, терроризмом, торговлей людьми².

Ежегодно в Беларуси задерживаются тысячи незаконных мигрантов, выявляются и ликвидируются десятки каналов незаконной миграции. Так, в 2002 г. органами внутренних дел совместно с Государственным комитетом пограничных войск, Комитетом государственной безопасности было задержано 150 групп незаконных мигрантов общей численностью 2,1 тыс. человек, выявлено более 160 каналов незаконного ввоза/вывоза мигрантов³, а за 10 месяцев 2003 г. были задержаны 122 группы незаконных мигрантов общей численностью 2 тыс. человек⁴. Организация незаконной миграции становится одной из крупных статей доходов организованной и международной преступности, составляющих значимую долю теневой экономики.

В целях противодействия нелегальной миграции, ее организованным формам, и выполнения международных обязательств в этой сфере общественных отношений в Беларуси была установлена уголовная ответственность. В частности, законом Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Беларусь» от 4 января 2003 г.⁵ в Уголовный кодекс Республики Беларусь (далее — УК) внесены статья 371¹ «Организация незаконной миграции иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь» и статья 371² «Нарушение правил пребывания в Республике Беларусь, а также правил транзитного проезда через территорию Республики Беларусь».

Законодателем была установлена бланкетная диспозиция нормы статьи 371² УК. В силу этого большое значение для правильного ее толкования и применения играет своевременное законодательное толкование терминов, использованных в данных статьях. Однозначное толкование новелл УК до сих пор отсутствует.

В ранее принятых правовых актах Республики Беларусь также нет трактовки понятий «незаконная миграция», «миграция», «организация незаконной миграции». Научная же концепция миграционной сферы — это понятийная система, которая открыта для постепенного обогащения терминологического содержания, причем некоторые термины хотя и широко употребляются в международном праве, не имеют четкого, однозначного определения и находятся в непрерывном процессе эволюции и усовершенствования.

Ключевым в системе понятий, применяемых исследователями проблем незаконных миграционных процессов, является термин «миграция населения». В модельном законе «О миграции»⁶, в статье 1 дается такое определение данного понятия: «Миграция — безвозвратное, временное, а также сезонное перемещение физических лиц из государства и в государство, а также переселение физических лиц внутри государства, связанное со сменой места жительства, работы». Приведенная дефиниция включает типичные черты, характеризующие рассматриваемое явление и полностью соответствует энциклопедическим формулировкам. Таким образом, можно выделить следующие виды миграции: внутреннюю (безвозвратное или временное перемещение физических лиц внутри государства) и внешнюю (иммиграция — въезд иностранцев на постоянное жительство⁷, либо эмиграция — выезд граждан той или иной страны, совершаемый добровольно, на постоянное или временное место жительства в другое государство). Нарушение же установленного порядка миграции при наличии определенных условий может образовывать административный проступок или преступление.

По нашему мнению, незаконную миграцию необходимо определять как въезд в страну, выезд за ее пределы, пребывание на ее территории или транзитный проезд физических лиц с нарушением действующего законодательства, регулирующего данные процессы.

Необходимо обратить внимание и на вопрос о понятии «незаконные мигранты». В статье 1 Соглашения о сотрудничестве государств — участников Содружества Независимых Государств в борьбе с незаконной миграцией⁸ (далее — Соглашение) дается такое определение: «Незаконные мигранты — граждане третьих государств и лица без гражданства, нарушившие правила въезда, выезда, пребывания или транзитного проезда через территории Сторон, а также граждане Сторон, нарушившие правила пребывания на территории одной из Сторон, установленные ее национальным законодательством». К «третьим государствам» в названном документе отнесены государства, не являющиеся участниками данного Соглашения. Отсюда следует, что граждане государств — участников СНГ, въехавшие или выехавшие с территории Республики Беларусь с нарушением установленных правил, не подпадают под понятие «незаконные мигранты».

Авторы считают, что в данном случае необходима оговорка о том, что соблюдение правил въезда и выезда распространяется и на граждан Сторон. Представляется, что в широком смысле к незаконным мигрантам необходимо относить всех лиц, осуществивших въезд в страну, выезд за ее пределы, пребывание на ее территории или транзитный проезд с нарушением требований действующего законодательства, регулирующего названные процессы, самостоятельно либо при оказании им содействия третьими лицами.

Анализ правовых норм, действующих на территории Республики Беларусь и определяющих правовой статус и правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства, позволяет условно разграничить всех въезжающих мигрантов на несколько категорий:

1) лица, прибывшие из стран дальнего зарубежья по действительным паспортам или документам, их заменяющим, при наличии иммиграционной визы, выданной в установленном порядке
(в том числе на учебу);

2) лица, прибывшие с целью получения статуса беженца;

3) лица, прибывшие с целью получения убежища;

4) граждане и лица без гражданства из стран Содружества Независимых Государств (отдельно — Российской Федерации), постоянно там проживавшие.

Предполагается, что для каждой категории мигрантов должен быть установлен режим въезда, пребывания, передвижения и выезда за пределы страны, а уполномоченными на реализацию миграционного законодательства государственными органами разработана процедура такой деятельности и даны методические рекомендации структурным подразделениям по осуществлению ими функций в обозначенной сфере общественных отношений.

В действительности система правовых актов, в том числе внутриведомственных, достаточно детально определяет правовой статус и правовое положение лиц, отнесенных авторами к первой и второй категориям. Отметим здесь же, что по данным прокуратуры, значительное число лиц, прибывших на учебу, используют этот законный канал въезда, имея на самом деле негативные миграционные намерения, не связанные с учебой, и после прибытия в страну «растворяются» в рядах незаконных мигрантов.

Правоотношения с лицами, ходатайствующими о предоставлении убежища на территории государства, определены схематично, т. е. при общих с беженцами основаниях получения защиты не выделены те особые случаи предоставления такой защиты, по которым принимает решение лично Глава государства. Такое дополнительное нормативно-правовое обеспечение процедуры, определенной в Указе Президента Республики Беларусь от 29 ноября 1994 г. № 229, представляется по-прежнему актуальным. Ранее в наших исследованиях уже рассматривался этот вопрос⁹.

Анализ правовой основы деятельности органов внутренних дел, рассмотрения дел в судах, статистической отчетности, другого эмпирического материала свидетельствует о том, что в самом неопределенном в правовом отношении и, в связи с этим, в самом уязвимом положении находятся мигранты из стран СНГ.

Именно среди этой категории лиц больше всего привлеченных к ответственности. Кроме того, в отношении этих лиц наибольший процент несоблюдения отдельных процедурных требований должностными лицами, осуществляющими контрольно-надзорные функции¹⁰. 

Необходимо отметить, что порядок въезда или пребывания на территории Республики Беларусь либо выезда с территории Республики Беларусь иностранных граждан и лиц без гражданства устанавливается законом Республики Беларусь от 29 декабря 1998 г. «Об иммиграции», законом Республики Беларусь от 17 июня 1998 г. «О внешней трудовой миграции»¹¹, законом Республики Беларусь от 3 июня 1993 г. «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь»¹², Правилами транзитного проезда иностранных граждан и лиц без гражданства через территорию Республики Беларусь, утвержденными постановлением Кабинета Министров Республики Беларусь от 25 января 1996 г. № 62¹³, Правилами пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь, утвержденными постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 25 октября 1999 г. № 1654¹⁴, другими правовыми актами Республики Беларусь¹⁵.

Согласно статье 9 закона «О гражданстве Республики Беларусь», иностранным гражданином признается лицо, не являющееся гражданином Республики Беларусь и имеющее доказательство своей принадлежности к гражданству другого государства, а лицом без гражданства — лицо, не являющееся гражданином Республики Беларусь и не имеющее доказательств своей принадлежности к гражданству другого государства.

Статьи 371¹ и 371² УК Республики Беларусь включены в главу 33 «Преступления против порядка управления». В уголовно-правовой литературе родовой объект этой группы преступлений рассматривают как нормальную деятельность органов государственной власти и управления в сфере осуществления распорядительных функций¹⁶.

Деяния, запрещенные статьей 371¹ УК Республики Беларусь, посягают на поставленные под защиту закона общественные отношения, складывающиеся в уелях обеспечения режима Государственной границы, порядка ее пересечения физическими лицами, порядка пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Республики Беларусь, т. е. посягают на установленный законодательством порядок иммиграции (въезда и пребывания на территории республики) и выезда с ее территории, и тем самым приобретают гипотетическую возможность причинения вреда конституционным правам и интересам белорусских граждан, иностранцев, здоровью населения, общественной безопасности.

Объективную сторону названного преступления образуют три альтернативные формы уголовно наказуемого поведения: 1) организация незаконного въезда на территорию Республики Беларусь иностранных граждан и лиц без гражданства; 2) организация незаконного пребывания данных лиц на территории Республики Беларусь; 3) организация их незаконного выезда с территории Республики Беларусь.

Таким образом, организация незаконной миграции представляет собой деятельность лица или группы лиц, выражающуюся в совершении действий по созданию условий для перемещения иностранцев, организации их незаконного пребывания с нарушением установленного в Республике Беларусь порядка миграции или транзитного проезда, либо непосредственное руководство совершением деяний, предусмотренных частью 1 статьи 371¹ УК Республики Беларусь. Например, такими деяниями могут быть: предоставление мигрантам фальшивых документов на въезд или выезд, укрывательство их во время незаконного пребывания в стране, организация или руководство транспортировкой незаконных мигрантов по территории Республики Беларусь (разработка маршрута незаконного транзитного следования через территорию Беларуси, предоставление транспортных средств для незаконного перемещения). Авторы поддерживают точку зрения ученых, в частности В. В. Марчука, который считает, что указанные действия характеризуют этап подготовки к незаконной миграции¹⁷.

Представляется, что в случаях, когда организация незаконной миграции сопровождается совершением таких действий, как подкуп должностных лиц, ответственных за выдачу соответствующих разрешений мигрантам, подделка документов, создание условий для незаконного пересечения Государственной границы Республики Беларусь и т. д., которые по своему характеру являются самостоятельными преступлениями, содеянное требует дополнительной квалификации по соответствующим статьям Уголовного кодекса (предусматривающим ответственность за дачу взятки, за подделку, изготовление, использование либо сбыт поддельных документов, штампов, печатей, бланков и др.).

По законодательной конструкции объективной стороны рассматриваемый состав преступления является усеченным. Преступление будет оконченным с момента начала выполнения хотя бы одного из организационных действий, предусмотренных диспозицией статьи 371¹ УК. Не имеет значения, удалось ли иностранцу реально осуществить въезд, перемещение по территории Республики Беларусь или выезд с ее территории с нарушением установленного законодательством порядка.

Субъективная сторона преступления характеризуется виной в форме прямого умысла, лицо осознает, что своими действиями подготавливает незаконное перемещение иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь, пребывание на ее территории и желает действовать подобным образом.

Мотивы организационной деятельности могут быть различными. Типичными являются корыстные побуждения.

Субъектом преступления может являться физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста, как гражданин Республики Беларусь, так и иностранец либо лицо без гражданства.

Считаем необходимым отдельно осветить вопрос определения субъекта организации незаконного пребывания на территории Республики Беларусь. Коллизия заключается в том, что за определенные организационные действия по созданию условий для незаконного перемещения иностранцев по территории Республики Беларусь предусмотрена как административная (ст. 185 КоАП Республики Беларусь), так и уголовная ответственность (ст. 371¹ УК Беларуси). Так, в части 4 статьи 185 КоАП Республики Беларусь предусмотрена административная ответственность за предоставление гражданами нашей страны иностранным гражданам и лицам без гражданства жилища, транспортных средств или оказание им иных услуг в нарушение установленных правил пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь и правил транзитного проезда через территорию Республики Беларусь. На наш взгляд, названная коллизия между нормами административного и уголовного права должна решаться исходя из принципа, закрепленного в статье 10 закона Республики Беларусь от 10 января 2000 г. № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь»¹⁸, который определяет, что новый нормативный правовой акт имеет большую юридическую силу по отношению к ранее принятому по тому же вопросу нормативному правовому акту того же государственного органа. Статья 371¹ была внесена в Уголовный кодекс законом от 4 января 2003 г., а статья 185 содержалась в Кодексе Республики Беларусь об административных правонарушениях, принятом Верховным Советом Республики Беларусь 6 декабря 1984 г. Таким образом, при разрешении рассмотренной коллизии ответственность должна наступать по правовой норме Уголовного кодекса Республики Беларусь, а не по норме, содержащейся в Кодексе Республики Беларусь об административных правонарушениях.

Иностранцы, воспользовавшиеся услугами организаторов незаконной миграции, могут быть привлечены к уголовной ответственности по статье 371² УК за нарушение правил пребывания в Республике Беларусь, а также правил транзитного проезда через территорию Республики Беларусь. В определенных случаях незаконные мигранты могут нести ответственность за незаконное пересечение Государственной границы Республики Беларусь (ст. 371 УК). Например, действия организаторов незаконного перемещения иностранца по территории Республики Беларусь подпадают под признаки статьи 371¹ УК, но могут одновременно образовывать и соучастие в нарушении правил пребывания в Республике Беларусь либо правил транзитного проезда через территорию Республики Беларусь при наличии условий, предусмотренных статьей 371² УК (ч. 4 ст. 16) ст. 371² УК. Возникает вопрос об уголовно-правовой оценке действий организаторов незаконной миграции в случае, когда сам факт незаконной миграции является преступлением. Если в указанных случаях констатировать совокупность преступлений, то подобная квалификация будет противоречить принципу справедливости, поскольку согласно части 6 статьи 3 УК Республики Беларусь, «никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление», а значит, уголовно-правовая оценка подобных ситуаций должна ограничиваться применением только статьи 371¹ УК Республики Беларусь¹⁹.

Рассматривая вопросы уголовной ответственности за незаконную миграцию и ее организацию в международно-правовом контексте, следует отметить, что Протокол против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху, дополняющий Конвенцию Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности , содержит норму, согласно которой положения данного Протокола не применяются для уголовного преследования мигрантов в силу того обстоятельства, что они стали объектом незаконного ввоза мигрантов (ст. 5)²⁰. Несомненно, данное положение должно найти закрепление и в национальном законодательстве для случаев, когда в отношении мигрантов при их перемещениях организаторами применяется обман либо принуждение.

Ответственность за нарушение иностранцами и лицами без гражданства правил пребывания в Республике Беларусь, а также правил транзитного проезда через территорию Республики Беларусь установлена статьей 371² УК Республики Беларусь. Заметим, что эта норма не является новеллой, так как была ранее известна уголовному законодательству Республики Беларусь. 5 мая 1998 г. в УК 1960 г. была включена статья 193², которая предусматривала ответственность за указанные деяния. Но в УК 1999 г. такого рода поведение было декриминализировано. В настоящее время статья 371² УК Республики Беларусь предусматривает признаки двойной административной преюдиции, таким образом, условия уголовной ответственности в отличие от статьи 193² УК 1960 г. являются более либеральными.

Объективную сторону данного преступления образуют следующие нарушения правил пребывания в Республике Беларусь иностранных граждан и лиц без гражданства (если они в течение года дважды привлекались к административной ответственности за такие же действия):

— проживание без документов на право жительства в Республике Беларусь;

— проживание по недействительным документам;

— несоблюдение установленного порядка регистрации, либо передвижения и выбора места жительства;

— уклонение от выезда по истечении определенного им срока пребывания;

— нарушение правил транзитного проезда через территорию Республики Беларусь;

— нарушение порядка занятия трудовой, предпринимательской или иной деятельностью.

Данное преступление отнесено законодателем к категории преступлений, не представляющих большой общественной опасности.

Субъективная сторона преступления характеризуется виной в форме прямого умысла: лицо осознает, что нарушает правила пребывания в Республике Беларусь либо правила транзитного проезда через территорию Республики Беларусь и желает этого.

Субъект преступления специальный — иностранный граждан или лицо без гражданства, достигший 16-летнего возраста.

Условием уголовной ответственности является двукратная административная преюдиция. Причем наказуемость лица, подвергнутого административному взысканию, ограничивается годичным сроком, который исчисляется со дня наложения второго административного взыскания за такие же нарушения.

Деяния, связанные с незаконной миграцией, характеризуются высокой степенью общественной опасности. Так, они имеют объективную способность производить негативные изменения в социальной действительности, нарушать упорядоченность системы общественных отношений в сфере перемещения людей, деформировать и вносить элементы дезорганизации в сложившийся правопорядок. Уголовно-правовые запреты незаконных деяний в сфере миграции охватывают типичные и достаточно распространенные формы антиобщественного поведения. При этом имеется возможность воздействия на рассматриваемые общественно опасные деяния уголовно-правовыми мерами, данные деяния вполне поддаются обнаружению и регистрации, а лица, их совершившие, — установлению. Кроме того, современной общественной психологией и правосознанием отклоняющееся поведение в сфере миграции воспринимается как требующее его уголовной наказуемости.

Совершенно очевидно, что наличие уголовной ответственности за незаконную миграцию и ее организацию занимает ключевую позицию в системе упреждающих мер и отчасти является серьезным сдерживающим фактором для указанных негативных явлений, выполняет в целом общепревентивную функцию, а также отражает потребности современного белорусского общества в уголовно-правовой охране условий своего развития.

¹ Нелегальна міграція та торгівля жінками у міжнародно-правовому контексті. Кн. перша. Ч. 1 / авт. кол., відп. редактори Ю. І. Римаренко, Я. Ю. Кондратьев. Київ: Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, Київський ун-т права, Національна академія внутрішніх справ України, 2001. С. 58.
² Лукашенко, А. Г. Приветственное слово участникам международной конференции «Нелегальная миграция как угроза международной стабильности и безопасности государств» // Нелегальная миграция как угроза международной стабильности и безопасности государств: материалы международной конференции (Минск, 27—28 ноября 2003 г.). Мн.: Аналитический центр НАН Беларуси, 2004. С. 3.
³ Смеян, А. А. О некоторых направлениях повышения эффективности борьбы с незаконным пересечением границы Республики Беларусь в противодействии незаконной миграции // Проблемы борьбы с преступностью и подготовки кадров: cборник материалов научно-практической конференции. Мн., 2003. С. 30.
⁴ Щурко, А. С. О противодействии незаконной миграции в Республике Беларусь // Нелегальная миграция как угроза международной стабильности и безопасности государств: материалы международной конференции (Минск, 27—28 ноября 2003 г.). С. 32.
⁵ О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Беларусь: Закон Республики Беларусь, 4 января 2003 г., № 173-З // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2003. № 8, 2/922.
⁶ Принят 4 апреля 1999 г. постановлением Межпарламентского комитета Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Российской Федерации и Республики Таджикистан.
⁷ Об иммиграции: Закон Республики Беларусь, 29 декабря 1998 г., № 224-3 // Законодательство Республики Беларусь о беженцах и другие нормативные правовые документы по вопросам миграции. Мн.: Тесей, 2000. С. 124.
⁸ О ратификации Соглашения о сотрудничестве государств — участников Содружества Независимых Государств в борьбе с незаконной миграцией: Закон Республики Беларусь, 9 ноября 1998 г., 209-З // Звязда. 1998. 15 декабря.
⁹ Васильева, Л. А. Институт убежища в Республике Беларусь: теоретико-правовой аспект // Белорусский журнал международного права и международных отношений. 2001. № 4. С. 18—20.
¹⁰ Комаровская, Г. Г., Макарчик, Н. И., Селиванов, А. В. Ответственность иностранных граждан и лиц без гражданства за нарушение правил пребывания в Республике Беларусь. Вопросы депортации. Мн.: Тесей, 2003.
¹¹ О внешней трудовой миграции: Закон Республики Беларусь, 17 июня 1998 г., № 169-З // Звязда. 1998. 23 июня.
¹² О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь: Закон Республики Беларусь, 3 июня 1993 г., № 2339-XII // Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1993. № 21. Ст. 250.
¹³ Об утверждении правил транзитного проезда иностранных граждан и лиц без гражданства через территорию Республики Беларусь: постановление Кабинета Министров Республики Беларусь, 25 января 1996 г., № 62 // Собрание указов Президента и постановлений Кабинета Министров Республики Беларусь. 1996. № 3. Ст. 66.
¹⁴ Об утверждении правил пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь: постановление Совета Министров Республики Беларусь, 25 октября 1999 г., № 1654 // Законодательство Республики Беларусь о беженцах и другие нормативные правовые документы по вопросам миграции. С. 172—183.
¹⁵ См.: Законодательство Республики Беларусь о беженцах и другие нормативные правовые документы по вопросам миграции.
¹⁶ См.: Уголовное право Республики Беларусь. Особенная часть: учебное пособие / под ред. Н. А. Бабия, И. О. Грунтова. Минск, 2002. С. 688; Курс уголовного права. Особенная часть / под ред. Г. И. Борзенкова, В. С. Комиссарова. М., 2002. Т. 5. С. 288.
¹⁷ Марчук, В. В. Организация незаконной миграции: проблемы квалификации // Право Беларуси. 2003. № 15. С. 59.
¹⁸ О нормативных правовых актах Республики Беларусь: Закон Республики Беларусь, 10 января 2000 г., № 361-З // Звязда. 2000. 2 августа.
¹⁹ Марчук, В. В. Указ. соч. С. 62.
²⁰ Протокол против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху, дополняющий Конвенцию Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности // Док. ООН А/RES/55/25, 8 января 2001 г. / Генеральная Ассамблея ООН. Нью-Йорк, 2001. С. 51.