журнал международного права и международных отношений 2012 — № 3
международное право — международное частное право
Косвенная экспроприация и некомпенсируемые меры государственного регулирования: проблемы квалификации
Алексей Зеньков
Автор:
Этот адрес электронной почты защищён от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра. — аспирант кафедры международного частного и европейского права факультета международных отношений Белорусского государственного университета
Рецензенты:
Бабкина Елена Васильевна — кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой международного частного и европейского права факультета международных отношений Белорусского государственного университета
Попков Андрей Николаевич — кандидат юридических наук, начальник главного договорно-правового управления Министерства иностранных дел Республики Беларусь
Возможность того, что имущество, принадлежащее инвестору на праве собственности или ином вещном праве, может быть в принудительном порядке изъято властями принимающего государства, является одним из основных рисков при осуществлении
иностранных инвестиций [37, p. 3]. На деятельность иностранного инвестора распространяется законодательство принимающего государства, и оценка им рисков на первоначальном этапе осуществления инвестиций может спустя некоторое время оказаться неточной в связи с изменением законодательного регулирования, например, в результате смены экономического курса или финансового кризиса.
Правовые нормы о гарантиях на случай принудительного изъятия имущества иностранного инвестора нацелены на защиту иностранных собственников путем установления стандартов, которые принимающее государство должно соблюдать в случае изъятия собственности инвесторов [37, p. 1].
Вопросы правового регулирования гарантий при принудительных изъятиях государством иностранной собственности в рамках международного частного права и международного инвестиционного права изучались как российскими авторами, среди которых важное место занимают работы М. М. Богуславского [1], М. С. Евтеевой [5], И. З. Фархутдинова [11; 12], так и зарубежными учеными, из работ которых особое внимание привлекают труды Дж. Кристи [17], Э. Ньюкомба [28], М. Сорнараджи [36], К. Яннака-Смолла [41].
Поскольку, как отмечается экспертами ЮНКТАД [37, p. 4], для правовой характеристики принудительных мер изъятия иностранной собственности отсутствует единая общепринятая терминология в сфере международного права, в настоящей статье в качестве собирательного понятия, охватывающего весь спектр возмездных изъятий государством частной собственности, используется термин «экспроприация».
Экспроприация не всегда является одномоментным событием и может осуществляться в различных формах. Как, в частности, указывает К. Яннака-Смолл, экспроприация может быть «прямой», когда имеет место физическое изъятие находящегося в собственности имущества или непосредственное лишение собственника имущественных прав. Кроме того, возможна и косвенная экспроприация, когда имеет место вмешательство государства в процесс осуществления собственником своих полномочий по владению, пользованию и распоряжению имуществом, не связанное, тем не менее, с физическим изъятием последнего или формальной утратой упомянутых полномочий [41, p. 45—46].
Как отмечают эксперты Международного института устойчивого развития, определение косвенной экспроприации остается весьма проблематичным вопросом, поскольку особую важность представляет вычленение тех четких условий, при которых меры государственного регулирования могут считаться экспроприацией и, следовательно, влечь необходимость выплаты компенсации [29, p. 1]. Значение также имеет выявление и отнесение к ней конкретных мер, поскольку государства в большинстве случаев действуют однотипно.
Целью настоящей статьи является выделение на основе анализа международно-правовых норм и международной арбитражной практики правовых критериев, на основании которых в национальном законодательстве может быть проведено разграничение между понятиями «косвенная экспроприация» и «некомпенсируемые меры государственного регулирования» в контексте разработки правовых стандартов, обеспечивающих сбалансированную защиту интересов иностранных инвесторов и Республики Беларусь как государства — реципиента инвестиций.
Суверенным правом государства является применение мер государственного регулирования, в том числе влекущих неблагоприятные экономические последствия, вплоть до экспроприации частной собственности, что явно и недвусмысленно признано в международном праве [см., напр.: 1, с. 172; 21, p. 11] и закреплено в документах Организации Объединенных Наций, среди которых необходимо выделить Декларацию об установлении нового международного экономического порядка и Хартию экономических прав и обязанностей государств (резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 3201 (S-VI) от 1 мая 1974 г. и 3281 (XXIX) от 12 декабря 1974 г. соответственно) [3; 13].
Так, при строительстве объектов социально значимой инфраструктуры государство может прибегнуть к отчуждению в свою пользу находящихся в частной собственности земельных участков. Указанное право государства нашло свое закрепление и в законодательстве Республики Беларусь. Например, Указом Президента Республики Беларусь от 27 декабря 2007 г. № 667 «Об изъятии и предоставлении земельных участков» предусматривается, что изъятие земельных участков для государственных нужд может осуществляться в целях обеспечения национальной безопасности, охраны окружающей среды и историко-культурного наследия, размещения и обслуживания объектов социальной, производственной, транспортной, инженерной и оборонной инфраструктуры [7].
В ситуациях, угрожающих здоровью населения, органы государственной власти вынуждены прибегать к таким экстренным мерам, как введение карантина или уничтожение поголовья скота. В целях защиты окружающей среды государство может приостановить функционирование предприятия до устранения загрязнения и приводящих к нему неполадок. Так, например, Министерству лесного хозяйства Республики Беларусь законодательством предоставлено право принимать решения о полном или частичном приостановлении до устранения выявленного нарушения хозяйственной и иной деятельности юридических лиц и граждан, оказывающей вредное воздействие на леса, диких животных и среду их обитания [2].
В контексте правового регулирования вопросов экспроприации подобные меры, затрагивающие имущественные интересы частного собственника, по-разному именуются как в доктрине международного права, так и в международных договорах. Наиболее распространенные термины — «непрямая, или косвенная экспроприация» [15; 39], «фактическая экспроприация» [20] и «меры, эквивалентные экспроприации» [30]. В англо-саксонской правовой системе по аналогии со сформировавшимся в американской правовой доктрине понятием «регулятивные изъятия» (собственности) для обозначения мер государственного регулирования, эквивалентных экспроприации, часто используется термин «регулятивная экспроприация». Данная терминология, в первую очередь, проистекает из судебной практики по искам, основанным на положениях Поправки V к Конституции США, в которой установлено, что «никакая частная собственность не должна отбираться для общественного пользования без справедливого вознаграждения» [14, с. 143; 28, p. 2].
Необходимо отметить, что, согласно Отчету Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций об инвестициях и политических рисках за 2011 г., «природа актов экспроприации претерпела изменения: от прямой экспроприации (явной национализации), которая имела место в 1960-е гг., до косвенной либо "ползущей" экспроприации в последние годы» [40].
Косвенная экспроприация имеет место в ситуациях, когда власти путем принятия нормативного правового акта или административной меры лишают собственника имущества возможности его использования и извлечения выгоды от такого использования, ограничивают либо исключают возможность передачи прав на такое имущество либо иным образом оказывают негативное влияние на стоимость активов инвестора, при этом формально полномочия собственника не ограничиваются и к государству (его уполномоченным организациям) не переходят [см., напр.: 28, p. 60; 41, p. 56].
Меры, образующие косвенную экспроприацию, могут, в частности, представлять собой необоснованно высокое либо дискриминационное налогообложение, произвольное вмешательство государства в осуществление собственником имущественных прав [см., напр.: 37, p. 12]. Кроме того, такие меры могут также осуществляться на протяжении длительного времени, принимая форму «ползучей экспроприации» [37, p. 11]. Несмотря на то, что в подобных случаях имущественные права собственника формально не затрагиваются, эти действия могут иметь ощутимые экономические последствия, которые по своей сути могут быть равноценны физической утрате имущества. К примеру, дальнейшее использование иностранных инвестиций может становиться убыточным в результате применения мер государственного регулирования.
Вместе с тем, признание каждой без исключения меры государственного регулирования экспроприацией, влекущей компенсацию, означало бы на практике полную неспособность государств осуществлять эффективное регулирование социально-экономических процессов, протекающих в обществе.
В этой связи возникает закономерный вопрос: в каких пределах государство может воздействовать на экономические процессы, затрагивающие отношения собственности, путем принятия мер регулирования нормативного или индивидуального характера с тем, чтобы такие меры не рассматривались как эквивалентные экспроприации с вытекающими отсюда неблагоприятными последствиями в виде компенсации, подлежащей выплате?
В этой связи определение понятия «экспроприация» в целом может рассматриваться в качестве одного из ключевых вопросов международного инвестиционного права [41, p. 45].
Несмотря на то, что вопросы гарантий при экспроприации содержатся во многих международно-правовых документах, а также существует целый ряд решений, вынесенных международными арбитражными судами на основе положений международных договоров и норм обычного международного права, точных и единообразных критериев для определения того, имела ли место косвенная экспроприация в каждом конкретном случае, до настоящего времени не выработано.
Кроме того, нет единого понимания в отношении того, стоит ли при рассмотрении вопроса о наличии у меры государственного регулирования признаков экспроприации принимать во внимание исключительно степень и результат воздействия предпринятых мер на инвестиции, или же следует также рассматривать легитимность целей, в которых реализуется та или иная мера.
В этой связи арбитражный суд в каждом конкретном случае должен самостоятельно определять, где пролегает «водораздел», отграничивающий легитимные, не подлежащие компенсации действия властей от мер, которые можно рассматривать как косвенную экспроприацию и которые, следовательно, влекут за собой выплату компенсации. Такое решение должно учитывать все обстоятельства конкретного дела.
При этом, однако, анализ международных договоров в сфере международного инвестиционного сотрудничества и арбитражной практики позволяет выделить некоторые общие критерии, с учетом которых конкретные меры государственного регулирования, затрагивающие интересы иностранного инвестора, следует квалифицировать как косвенную экспроприацию.
Положения большинства двусторонних соглашений о защите инвестиций (СЗИ), регулирующих вопросы экспроприации, распространяются на случаи косвенной экспроприации и меры государственного регулирования, по своим последствиям аналогичные экспроприации.
В частности, изучение текстов соглашений о защите инвестиций, заключенных Республикой Беларусь более чем с 40 государствами, показывает, что такие международные договоры, как правило, распространяют положения об экспроприации на меры, действие которых прямо или косвенно эквивалентно ей. Так, например, Соглашением о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах — членах Евразийского экономического сообщества от 12 декабря 2008 г. установлено, что инвестиции «не могут быть подвергнуты прямо или косвенно экспроприации, национализации, а также иным мерам, равносильным по последствиям экспроприации или национализации» [10].
Вместе с тем, четкого критерия для того, чтобы определить, в каких случаях меры государственного регулирования следует считать экспроприацией, СЗИ не устанавливают. Расширительное толкование норм об экспроприации может оказать значительное негативное влияние на способность государственного аппарата к эффективному регулированию экономических процессов в целях обеспечения жизненно важных общественных интересов, например в сферах национальной безопасности и защиты окружающей среды. Напротив, чрезмерно «узкое» толкование соответствующих норм может оставить инвестора без надлежащей защиты от возможного произвола со стороны властей.
Однако, как правило, СЗИ содержат краткие и наиболее общие положения, регулирующие вопросы экспроприации, и не проводят различия между косвенной экспроприацией и некомпенсируемыми мерами государственного регулирования. В качестве примера попытки такой дифференциации можно привести положение Соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Финляндской Республики о содействии осуществлению и защите инвестиций от 8 июня 2006 г., в котором предусматривается возможность применения государством мер, необходимых для поддержания общественного порядка, при условии, что такие меры не будут являться средством произвольной или необоснованной дискриминации или скрытых инвестиционных ограничений [9].
Вместе с тем, с учетом формирующейся международной практики одновременного регулирования в рамках международных договоров торговых и инвестиционных аспектов международного экономического сотрудничества (вследствие их теснейшей взаимосвязи) современные международные договоры о свободной торговле (содержат блок положений об инвестициях), заключаемые, в частности, государствами — участниками НАФТА, АСЕАН, Австралией и Новой Зеландией, устанавливают более четкий критерий для определения косвенной экспроприации. В основе данного критерия лежит концепция, согласно которой установление того, является ли мера государственного регулирования или комплекс таких мер косвенной экспроприацией, требует детального рассмотрения фактов по каждому конкретному делу с учетом следующих параметров:
а) экономический ущерб, причиненный мерой государственного регулирования, который сам по себе не доказывает факт экспроприации;
б) степень, в которой мера затрагивает конкретные обоснованные ожидания инвестора, связанные с осуществлением инвестиций;
либо установление того факта, является ли мера нарушением ранее принятых государством письменных обязательств по отношению к иностранному инвестору;
в) характер реализуемых мер государственного регулирования (см., напр., положения соглашений между АСЕАН, Новой Зеландией и Австралией; США и Кореей) [16; 39].
Кроме того, в них устанавливается, что, за исключением особых случаев, меры государственного регулирования, которые разработаны и применяются в законных интересах общества, таких как здравоохранение, национальная безопасность, защита окружающей среды, не являются экспроприацией. В качестве примера упоминаемых «особых случаев» в Соглашении о содействии осуществлению и защите иностранных инвестиций, подписанном между Канадой и КНР в г. Владивостоке 9 сентября 2012 г., например, приводится ситуация, при которой меры или комплекс мер имеют настолько серьезный характер, что он несопоставим с их целью, следовательно, такие меры не могут рассматриваться как реализуемые добросовестным образом [15, art. 10].
Положения, касающиеся защиты от непрямых форм экспроприации, содержатся во многосторонних международных договорах, а также иных международных документах, в том числе представляющих собой попытку кодификации норм обычного международного права в исследуемой сфере. Тем не менее, лишь немногие из них затрагивают вопросы некомпенсируемых мер государственного регулирования.
В числе таких документов — Протокол 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод [8]. Данный вопрос затрагивался в комментариях к разработанным ОЭСР проектам Конвенции о защите иностранной собственности [32] и Многостороннего соглашения о защите инвестиций, а также в Гарвардском проекте Конвенции о международной ответственности государств за причинение ущерба иностранцам и Своде норм права США в области внешних сношений (не является нормативным документом, но считается авторитетным доктринальным источником).
В статье 1 Протокола 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подписанного 20 марта 1952 г., предусматривается, что «каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права» [8].
Вместе с тем, государству гарантируется право на осуществление регулирования экономической деятельности. В частности, в части второй указанной статьи предусматривается, что «предыдущие положения не умаляют права государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов» [8].
В статье 13 Договора к Энергетической хартии 1994 г. предусматривается, что инвестиции «не подлежат национализации, экспроприации или мере или мерам, имеющим аналогичные национализации или экспроприации последствия», за исключением случаев, когда экспроприация осуществляется в соответствии с нормами обычного международного права, а именно:
1) с целью, которая отвечает государственным интересам;
2) без дискриминации;
3) с соблюдением надлежащих правовых процедур; и
4) одновременно с выплатой быстрой, достаточной и эффективной компенсации [4].
Статья 1110 Североамериканского соглашения о свободной торговле (НАФТА) также содержит сходные положения, предусматривая, что ни одна из сторон «не может прямо либо косвенно национализировать или экспроприировать инвестиции» либо «принять меру, эквивалентную национализации или экспроприации», за исключением случаев, отвечающих упомянутым выше условиям, которые сформировались в рамках обычного международного права [30].
В Гарвардском проекте Конвенции о международной ответственности государств за причинение ущерба иностранцам предусматривалось, что под изъятием государством иностранной собственности следует понимать «необоснованное вмешательство в пользование, владение или распоряжение имуществом», приводящее к тому, что собственник не в состоянии пользоваться или распоряжаться имуществом «в течение разумного периода времени после начала вмешательства» [см.: 28, p. 50].
В статье 10 (5) проекта признавалось существование некомпенсируемых изъятий, под которыми понимались изъятие имущества или лишение иностранца возможности пользоваться и распоряжаться имуществом, которые явились следствием исполнения налогового законодательства, валютного регулирования, действий компетентных органов государства по поддержанию общественного порядка, защите здоровья населения или нравственности, а также реализации иных функций, связанных с обычным осуществлением государственного регулирования [см.: 28, p. 50].
Статьей 3 проекта Конвенции Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) о защите иностранной собственности предусматривается, что сторонами не будут применяться меры, прямо либо косвенно лишающие иностранца собственности, за исключением случаев, удовлетворяющих вышеупомянутым четырем критериям в соответствии со стандартом, выработанном в обычном международном праве [32].
В комментарии к указанному проекту также отмечалось, что необоснованно высокое налогообложение, запреты на распределение прибыли, принудительные займы, а также отказы в выдаче необходимых экспортных и импортных лицензий могут приравниваться к изъятию собственности инвестора. Данный проект, хотя и не получил достаточной поддержки среди государств — участников ОЭСР (Конвенция не была заключена), стал значимой основой для последующих СЗИ [28, p. 64].
Аналогичные положения, в том числе предусматривающие выплату компенсации в случае косвенной экспроприации, содержались и в проекте Многостороннего соглашения по инвестициям, также разрабатывавшегося под эгидой ОЭСР. Однако проект в ходе переговоров столкнулся с серьезным противодействием со стороны неправительственных организаций, которые усмотрели в данных положениях опасный прецедент. По мнению таких организаций, итогом буквальной трактовки указанных положений могла стать ситуация, в которой коммерческие интересы инвестора могли превалировать над правом государства осуществлять природоохранное регулирование [23, p. 18].
В Своде норм права США в области внешних сношений (Второе издание) изъятие — исходное понятие при определении регулятивной (косвенной) экспроприации — определяется как целенаправленная мера государственного регулирования, которая на практике лишает иностранное лицо фактически всей прибыли от капиталовложений, в том числе, если государство формально не лишает такое лицо прав на имущество [см.: 28, p. 51].
Согласно положениям Свода норм права США в области внешних сношений (Третье издание), государство не несет ответственности за имущественные потери или иные неблагоприятные экономические последствия, наступающие в результате добросовестного применения мер налогового регулирования, конфискации в качестве санкции за совершенное преступление, а также осуществления государством иных мер в рамках реализации своих правоохранительных функций [33, p. 730].
В статье 11(a)(ii) Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. экспроприация определяется как «любое законодательное или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своими инвестициями, контроля над ними или существенного дохода от таких инвестиций, за исключением общеприменимых мер недискриминационного характера, обычно принимаемых правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории» [6]. При этом под «законодательным или административным действием», согласно комментарию к Конвенции, понимаются действия исполнительной власти. Данное положение не распространяется на акты органов судебной власти [18, p. 9].
В статье 4 Типового контракта МАГИ о гарантиях в отношении инвестиций в уставный капитал дается развернутое определение экспроприации, включающее в себя меры государственного регулирования, которые лишают инвестора имущественных прав, эффективного контроля над инвестициями, иным образом препятствуют осуществлению имущественных прав и распоряжению финансовыми активами. При этом установлен и временной критерий — указанные меры должны осуществляться в течение 180 дней. В отношении мер, затрагивающих финансовые активы, данный срок сокращен до 60 дней [19].
Кроме того, там же устанавливается, что меры регулирования не будут считаться экспроприацией, если они добросовестно применяются в целях обычного регулирования экономической деятельности, обеспечения общественной безопасности, роста доходов населения, защиты окружающей среды или регулирования экономической деятельности, за исключением случаев, когда такие меры целенаправленно носят характер конфискации.
Изучение международной арбитражной практики по инвестиционным спорам между государством и инвестором на примере приведенных ниже решений, принятых в контексте арбитражных разбирательств, в первую очередь в рамках Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, также показывает, что некоторая условная черта между регулятивной экспроприацией и некомпенсируемыми мерами государственного регулирования может быть проведена посредством применения следующих критериев [19].
1. Степень вмешательства государства в процессы осуществления собственником имущественных прав.
2. Характер реализуемых мер государственного регулирования и контекст их применения.
3. Соотношение меры с обоснованными экономическими ожиданиями инвестора, связанными с осуществлением инвестиций [41, p. 54].
1. Степень вмешательства
1.1. Тяжесть экономических последствий
Множество решений международных арбитражных инстанций рассматривают тяжелые экономические последствия в качестве важного критерия, позволяющего судить о том, имела ли место регулятивная экспроприация, влекущая необходимость в выплате компенсации.
Широкая поддержка выражена мнению, согласно которому вмешательство государства должно быть существенным, т. е. лишать инвестора фундаментальных полномочий собственника, либо осуществляться в течение значительного промежутка времени.
Так, в контексте арбитражного разбирательства по делу Pope & Talbot v. Canada, основанного на нормах НАФТА, было отмечено, что, несмотря на то, что введение правительством экспортных квот привело к снижению выручки, внешняя торговля не была ограничена в полном объеме и, следовательно, инвестор имел возможность извлекать прибыль. В этой связи суд согласился с тем, что «простое вмешательство не является экспроприацией — для этого необходимо в значительной степени лишить собственника его фундаментальных полномочий» [31].
В ходе арбитражного разбирательства по делу LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v. Argentine Republic суд отметил, что вмешательство в имущественные права собственника, которое привело к потерям, эквивалентным потере самого имущества, приравнивается к экспроприации [24].
Необходимо отметить также, что до настоящего времени нет консенсуса относительно того, стоит ли рассматривать последствия мер государственного регулирования в качестве единственного надлежащего критерия, либо наряду с этим должны рассматриваться такие факторы, как цели, в которых принимаются данные меры, а также общий контекст, в котором они реализуются. В настоящее время превалирует взвешенный подход, при котором суд самостоятельно определяет, какие обстоятельства должны быть приняты во внимание при рассмотрении конкретного дела.
Так, в деле Metalclad Corporation v. Mexico, рассматривавшемся в контексте НАФТА, суд установил, что при вынесении решения о наличии у меры государственного регулирования признаков экспроприации, он «не обязан учитывать мотивы и намерения для (ее) принятия» [27].
В арбитражном решении по делу Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. USA суд также указал, что «намерение правительства имеет меньшее значение, чем последствия мер для собственника активов или выгод от таких активов, которые затронуты указанными мерами, и форма лишения менее важна, чем его фактические результаты» [38].
При этом в ходе арбитражного рассмотрения суд может согласиться с правильностью мотивов, по которым государством была принята мера регулирования, но признать необходимость выплаты компенсации. Так, в рамках рассмотрения дела Phelps Dodge International Corp. v. The Islamic Republic of Iran суд отмечал, что «полностью понимает причины» и «опасения финансового, экономического и социального характера, которые обусловили принятие закона», но которые, тем не менее, не освобождают от обязанности выплатить инвестору компенсацию [см.: 41, p. 63].
1.2. Продолжительность применения меры регулирования может также служить критерием для оценки ее на предмет эквивалентности экспроприации.
В деле S. D. Myers v. Canada трибунал отметил, что при определенных условиях экспроприация может иметь место, даже если вмешательство было частичным и временным. Вместе с тем, если препятствие, созданное реализацией меры, носило временный характер и не исключило извлечение прибыли в будущем, такую меру нельзя считать экспроприацией [35].
2. Характер мер государственного регулирования
Все государства осуществляют регулирование отношений собственности. Осуществляя инвестирование в национальную экономику, иностранный инвестор принимает на себя обязательства по соблюдению законодательства принимающего государства. При этом меры государственного регулирования, в частности осуществляемые в области денежно-кредитной политики и налогообложения, градостроительства и землепользования, охраны окружающей среды и здравоохранения, защиты национальной безопасности и общественной морали, могут реализовываться в ущерб коммерческим интересам собственника, в том числе значительным образом затрагивая его права в отношении имущества [см., напр.: 28, p. 74].
Кроме того, установленный государством нормативный запрет на использование имущества в противозаконных целях либо общественно опасным способом также не может рассматриваться в качестве экспроприации, даже если подобная мера значительным образом затрагивает полномочия собственника.
В этой связи общепринятым принципом обычного международного права является то, что добросовестное применение государством недискриминационных мер в рамках реализации правоохранительных функций, так называемых «полицейских полномочий», не влечет необходимости выплаты компенсации [41, p. 67].
При этом, однако, то обстоятельство, что конкретная мера регулирования рассматривается как реализуемая в рамках осуществления правоохранительных функций, не лишает арбитражный суд права дать данной мере собственную оценку. Если же, однако, такая мера будет признана «обоснованно необходимой» для реализации государством упомянутых функций, то это, в свою очередь, должно свидетельствовать об отсутствии у данной конкретной меры признаков экспроприации [17, p. 338].
Интерпретируя содержания статьи 1 Протокола 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, Европейский суд по правам человека предоставил государствам широкое поле для маневра в контексте применения мер государственного регулирования, установив, что вопрос о необходимости и обоснованности таких мер рассматривается, в первую очередь, национальными властями. По мнению суда, позиция государства по данному вопросу должна учитываться, за исключением случаев явной необоснованности соответствующих решений. «Свобода усмотрения государства в данном случае обоснована тем, что национальные власти лучше знают свое общество и его нужды», отмечалось в деле James and Others v. The United Kingdom [22].
Суд в свою очередь, определяет, был ли соблюден разумный баланс между общественными и частными интересами.
При этом, как справедливо заметил суд в своем решении по делу Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States, «разумное государственное регулирование не сможет осуществляться, если каждый бизнес, для которого в связи с этим наступили неблагоприятные последствия, вправе требовать компенсацию. Можно сказать, что обычное международное право признает это... Не каждая мера государственного регулирования, которая затрудняет инвестору ведение определенного бизнеса, (а также) изменения в законодательстве или правоприменительной практике, которые лишают конкретный бизнес экономических перспектив, являются экспроприацией» [26].
В комментарии к Своду норм права США в области внешних сношений также предпринята попытка провести различие между регулятивной экспроприацией и правомерным
государственным регулированием.
В комментарии отмечается, что государство несет ответственность, аналогичную наступающей при экспроприации, в случаях принятия налоговых, административных и иных мер, которые имеют характер конфискации, необоснованно задерживает либо иным образом препятствует эффективному пользованию имуществом или его выводу с территории государства [25, p. 296].
Государство не несет ответственности за ущерб или другие экономически неблагоприятные последствия, которые наступили в результате добросовестного и недискриминационного применения налогового, административного или уголовного законодательства [25, p. 308].
При этом обращает на себя внимание то обстоятельство, что налогообложение выделяется в качестве отдельного вида мер регулирования. Меры, относящиеся к данному виду, могут как потенциально считаться экспроприационными, так и носить характер некомпенсируемых мер государственного регулирования. В этой связи именно на арбитражный суд возлагается задача по всестороннему исследованию всех обстоятельств конкретного дела в целях отнесения налоговых мер к одной из двух категорий.
3. Соотношение меры с ожиданиями инвестора
Еще одним критерием выступает возможное несоответствие меры государственного регулирования законным и обоснованным ожиданиям инвестора. В этом случае на инвестора возлагается бремя доказывания того факта, что принятие им решения об инвестировании было основано на таком положении вещей, которое объективно не предполагало изменений в регулировании.
Суд при рассмотрении данного вопроса может учитывать различные факторы, которые могут включать в себя, в частности, материалы бизнес-планирования, данные о прогнозируемых на момент инвестирования уровнях доходов и размерах издержек, ожидаемых ставках налогов. При этом, однако, требования инвестора не могут основываться лишь на субъективных его ожиданиях.
Как отметил суд в решении по делу Marvin Feldman v. Mexico, «во многих государствах налоговые органы не всегда действуют в стабильном и предсказуемом ключе. При этом указывается, что «налоговые законы используются в качестве инструментов государственной политики, так же как и фискальные. Конкретные налогоплательщики неизбежно получают преференции, в то время как иные остаются непривилегированными или даже находятся в невыгодном положении» [26].
Кроме того, нет однозначного мнения, следует ли снижать стандарты, устанавливаемые СЗИ и инвестиционным законодательством, под влиянием кризисных состояний в экономике. К примеру, В. Райзман в своем экспертом заключении по делу Sempra Energy International v. Argentine Republic отмечал, что, несмотря на то, что государствам приходится принимать экстренные меры, направленные на восстановление экономики, последствия таких мер должны компенсироваться. В противном случае «само назначение современного инвестиционного права, которое состоит в содействии движению капитала в развивающиеся страны в целях развития, окажется сведенным "на нет"» [34].
При этом, однако, суд в решении по упомянутому делу счел возможным не согласиться с указанной позицией, отметив, что «правоприменительная практика не может игнорировать кризисные реалии, в том числе их влияние на функционирование общества. Это — мера правосудия, которую суд должен уважать… при определении размера компенсации». Суд также отметил, что «факт экспроприации требует большего, нежели просто ущерб. Необходимо, чтобы инвестор больше не контролировал свой бизнес либо чтобы стоимость последнего была фактически сведена к нулю» [34].
Таким образом, учитывая изложенное, можно сделать следующие выводы.
1. Ответственность государства за экспроприацию может наступать даже при отсутствии у государства намерений, направленных на принудительное изъятие частной собственности. Вместе с тем, формальный акт экспроприации, такой как принудительная передача имущественных прав или изъятие имущества, не является необходимым условием для возникновения ответственности государства за экспроприацию.
2. Большинство источников международного инвестиционного права свидетельствует о том, что государство несет ответственность за экспроприацию, если мера государственного регулирования существенным образом лишает иностранное лицо его полномочий собственника имущества, независимо от того, приобретает ли государство от этого какую-либо имущественную выгоду.
Ответственность государства также наступает при действиях государственных органов, которые вынуждают собственника отказаться от имущества, либо мерах государственного регулирования или административного давления, создающих для инвестора обязательства по продаже имущества по цене, ниже рыночной стоимости.
3. В случае, если иностранное лицо сохраняет существенную часть имущественных прав, ограничения, вводимые государством в отношении распоряжения имуществом, как правило, не порождают у собственника права на компенсацию.
4. Ответственность государства также не возникает в случае добросовестного применения недискриминационных мер регулирования, которые реализуются в рамках суверенных полномочий государства, в частности в сфере налогообложения, правоохранительной деятельности, а также для защиты здоровья населения, окружающей среды, нравственности и национальной безопасности. Ответственность возникает в случае, если указанные меры реализуются произвольным образом или носят характер дискриминации.
Государство обладает широкими возможностями по реализации мер, направленных на предотвращение использования имущества общественно опасным способом или в противоправных целях. При этом такие меры, как правило, не влекут ответственности государства и являются некомпенсируемыми.
5. Собственник не может быть лишен имущественных прав на неопределенный срок. Применение государством мер регулирования должно ограничиваться конкретными сроками, соотносимыми с целями реализации соответствующих мер.
Государства несут ответственность за ущерб, причиненный в результате действий, расцениваемых как нарушение обязательств, принятых в соответствии с международными договорами.
6. Различие между регулятивной экспроприацией и некомпенсируемыми мерами государственного регулирования может проводиться на основе применения критериев, вытекающих из анализа норм обычного международного права и арбитражной практики. В качестве основных критериев выделяют:
а) степень вмешательства государства в процессы осуществления собственником имущественных прав;
б) характер реализуемых мер государственного регулирования и контекст их применения;
в) соотношение меры регулирования с обоснованными экономическими ожиданиями инвестора, связанными с осуществлением инвестиций.
При этом арбитражные суды принимают во внимание обстоятельства и мотивы, сопутствующие принятию государством решения о применении мер регулирования, а также пропорциональность последних. Кроме того, суд должен всесторонне исследовать все обстоятельства дела для вынесения окончательного решения по вопросу об экспроприации.
Литература
1. Богуславский, М. М. Международное частное право: учебник. 3-е изд., перер. и доп. / М. М. Богуславский. — М.: Междунар. отношения, 2003. — 416 с.
2. Вопросы Министерства лесного хозяйства Республики Беларусь: постановление Совета Министров Респ. Беларусь, 16 марта 2004 г., № 298 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. — 2004. — № 52. — 5/13979.
3. Декларация об установлении нового международного экономического порядка [Электронный ресурс] // Организация Объединенных Наций. — Режим доступа: <http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/econ_order.shtml>. — Дата доступа: 10.06.2012.
4. Договор к Энергетической хартии и связанные с ним документы [Электронный ресурс] // Энергетическая хартия. — Режим доступа: <http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/RU.pdf>. — Дата доступа: 21.04.2012.
5. Евтеева, М. С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения: монография / М. С. Евтеева. — М.: Междунар. отношения, 2002. — 280 с.
6. Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: Беларусь / ООО «Юрспектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2012.
7. Об изъятии и предоставлении земельных участков: Указ Президента Респ. Беларусь, 27 дек. 2007 г., № 667 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. — 2008. — № 6. — 1/9264.
8. Протокол 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, 20 марта 1952 г. [Электронный ресурс] // Европейская конвенция о защите прав человека: право и практика. — Режим доступа: <http://www.echr.ru/documents/doc/2440801/2440801.htm>. — Дата доступа: 21.02.2012.
9. Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Финляндской Республики о содействии осуществлению и защите инвестиций [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: Беларусь / ООО «Юрспектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2012.
10. Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах — членах Евразийского экономического сообщества [Электронный ресурс] // Там же.
11. Фархутдинов, И. З. Международное инвестиционное право и процесс: учебник / И. З. Фархутдинов. — М.: Проспект, 2010. — 416 с.
12. Фархутдинов, И. З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. Основные институты / И. З. Фархутдинов. — М.: Волтерс Клувер, 2005. — 432 с.
13. Хартия экономических прав и обязанностей государств [Электронный ресурс] // Организация Объединенных Наций. — Режим доступа: <http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/rights_and_duties.shtml>. — Дата доступа: 10.06.2012.
14. Чудаков, М. Ф. Конституционное право Соединенных Штатов Америки. Основные институты: пособие для студентов / М. Ф. Чудаков. — Минск: Тесей, 1999. — 192 с.
15. Agreement Between the Government of Canada and the Government of the People’s Republic of China for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments [Electronic resource] // Foreign Affairs and International Trade Canada. — Mode of access: <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/fipa-apie/china-text-chine.aspx?lang=en&view=d#six>. — Date of access: 20.09.2012.
16. Agreement establishing the ASEAN — Australia — New Zealand Free Trade Area [Electronic resource] // ASEAN — Australia — New Zealand FTA. — Mode of access: http://www.asean.fta.govt.nz/assets/Agreement-Establishing-the-ASEAN-Australia-New-Zealand-Free-Trade-Area.pdf>. — Date of access: 23.05.2012.
17. Christie, G. C. What Constitutes a Taking Under International Law / G. C. Christie [Electronic resource] // Duke Law Scholarship Repository. — Mode of access: <http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2416&context=faculty_scholarship>. — Date of access: 18.02.2012.
18. Commentary on the Convention Establishing The Multilateral Investment Guarantee Agency [Electronic resource] // Multilateral Investment Guarantee Agency. — Mode of access: <http://www.miga.org/documents/commentary_convention_november_2010.pdf>. — Date of access: 23.04.2012.
19. Contract of Guarantee for Equity Investments between the Multilateral Investment Guarantee Agency and [Guarantee Holder] [Electronic resource] // Multilateral Investment Guarantee Agency. — Mode of access: <http://www.miga.org/documents/disclosure/Contract%20of%20Guarantee%20for%20Equity%20Investments.pdf>. — Date of access: 23.04.2012.
20. Expropriation laws and review processes. User’s toolkit [Electronic resource] // OECD. — Mode of access: <http://www.oecd.org/document/9/0,3746,en_39048427_39049329_39634121_1_1_1_1,00.html>. — Date of access: 03.03.2012.
21. Fourth report on State Responsibility by Mr. F. V. Garcia-Amador, Special Rapporteur: UN Doc. A/CN.4/119 [Electronic resource] // United Nations Treaty Collection. — Mode of access: <http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_119.pdf>. — Date of access: 01.06.2012.
22. James and Others v. The United Kingdom [Electronic resource] // European Court of Human Rights. — Mode of access: <http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57507>. — Date of access: 01.03.2012.
23. Lessons from the MAI: UNCTAD/ITE/IIT/MISC.22. — New York; Geneva: United Nations, 1999. — 52 p.
24. LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v. Argentine Republic: ICSID Case No. ARB/02/1 [Electronic resource] // International Centre for Settlement of Investment Disputes. — Mode of access: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC626_En&caseId=C208>. — Date of access: 22.02.2012.
25. Marlles J. Public Purpose, Private Losses: Regulatory Expropriation and Environmental Regulation in International Investment Law / J. Marlles [Electronic resource] // Florida State University. — Mode of access: <http://www.law.fsu.edu/journals/transnational/vol16_2/Marlles.pdf>. — Date of access: 22.04.2012.
26. Marvin Feldman v. Mexico: ICSID Case No. ARB(AF)/99/1 [Electronic resource] // International Centre for Settlement of Investment Disputes. — Mode of access: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC587_En&caseId=C175>. — Date of access: 25.02.2012.
27. Metalclad Corporation v. Mexico [Electronic resource] // NAFTA Claims. — Mode of access: <http://naftaclaims.com/Disputes/Mexico/Metalclad/MetalcladFinalAward.pdf>. — Date of access: 05.03.2012.
28. Newcombe, A. P. Regulatory Expropriation, Investment Protection and International Law: When Is Government Regulation Expropriatory and When Should Compensation Be Paid? / A. P. Newcombe [Electronic resource] // Investment Treaty Arbitration. — Mode of access: <http://italaw.com/documents/RegulatoryExpropriation.pdf>. — Date of access: 22.03.2012.
29. Nikièma, S. H. Best Practices: Indirect Expropriation / S. H. Nikièma [Electronic resource] // International Institute for Sustainable Development. — Mode of access: <http://www.iisd.org/pdf/2012/best_practice_indirect_expropriation.pdf>. — Date of access: 22.05.2012.
30. North American Free Trade Agreement. Chapter Eleven: Investment [Electronic resource] // NAFTA Secretariat. — Mode of access: <http://www.nafta-sec-alena.org/en/view.aspx?conID=590&mtpiID=142>. — Date of access: 27.03.2012.
31. Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada [Electronic resource] // NAFTA Claims. — Mode of access: <http://www.naftalaw.org/Disputes/Canada/Pope/PopeInterimMeritsAward.pdf>. — Date of access: 02.03.2012.
32. Protection of Foreign Property: Draft Convention and Resolution of the Council [Electronic resource] // OECD. — Mode of access: <http://www.oecd.org/dataoecd/35/4/39286571.pdf>. — Date of access: 06.04.2012.
33. Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States [Electronic resource] // Bishop, R. D. Foreign Investment Disputes: Cases, Materials, and Commentary / R. D. Bishop, J. Crawford, W. M. Reisman. — Kluwer Law International, 2005. — Mode of access: <http://books.google.ru/books?id=kqNmP2OPUBMC&printsec=frontcover&hl=ru#v=onepage&q&f=false>. — Date of access: 01.03.2012.
34. Sempra Energy International v. Argentine Republic: ICSID Case No. ARB/02/16 [Electronic resource] // International Centre for Settlement of Investment Disputes. — Mode of access: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC694_En&caseId=C8>. — Date of access: 22.02.2012.
35. S. D. Myers, Inc. v. Canada [Electronic resource] // NAFTA Claims. — Mode of access: <http://www.naftalaw.org/Disputes/Canada/SDMyers/SDMyersMeritsAward.pdf>. — Date of access: 05.03.2012.
36. Sornarajah, M. The International Law on Foreign Investment. Third ed. / M. Sornarajah. — Cambridge: Cambridge University press, 2010. — 557 p.
37. Taking of property [Electronic resource] // United Nations Conference on Trade and Development. — Mode of access: <http://unctad.org/en/docs/psiteiitd15.en.pdf>. — Date of access: 24.02.2012.
38. Tecnicas Medioambientales Tecmed S. A. v. USA (ICSID Case No. ARB (AF)00/2) [Electronic resource] // International Centre for Settlement of Investment Disputes. — Mode of access: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC602_En&caseId=C186>. — Date of access: 22.02.2012.
39. USA — Korea Free Trade Agreement: Final text [Electronic resource] // Office of the United States Trade Representative. — Mode of access: <http://www.ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/fta/korus/asset_upload_file587_12710.pdf>. — Date of access: 06.03.2012.
40. World Investment and Political risk: 2011. [Electronic resource] // Multilateral Investment Guarantee Agency. — Mode of access: <<http://www.miga.org/documents/WIPR11.pdf>. — Date of access: 21.02.2012.
41. Yannaca-Small, C. «Indirect Expropriation» and the «Right to Regulate» in international investment law / C. Yannaca-Small [Electronic resource] // OECD. — Mode of access: <http://www.oecd.org/dataoecd/11/53/40077899.pdf>. — Date of access: 01.04.2012.