Журнал международного права и международных отношений. 2019. № 1-2 (88-89). С. 3—12.
Journal of International Law and International Relations. 2019. N 1-2 (88-89). P. 3—12.

---

международное право — международное частное право

Перспектива расширения компетенции международного арбитражного суда в Беларуси в отношении обеспечительных мер

Александр Данилевич

Ключевые слова: арбитр; компетенция; международный арбитражный суд; обеспечение иска; обеспечительные меры; председатель суда; состав суда; чрезвычайный арбитр.

---

«The Prospect of Expanding the Competence of the International Arbitration Court in Belarus regarding Interim Measures» (Aliaksandr Danilevich)

Author:
Danilevich Aliaksandr — Candidate of Law, Associate Professor of the Department of Private International and European Law of the Faculty of International Relations, Belarusian State University, e-mail: Этот адрес электронной почты защищён от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.
Belarusian State University. Address: 4, Nezavisimosti ave., Minsk, 220030, BELARUS

The article discusses possible ways to expand the competence of the International Arbitration Court in terms of interim measures. Proposals are being made to expand the scope of decisions on interim measures, to impart coercive force to decisions of an international arbitration court, to introduce the institution of an emergency arbitrator into the regulations of international courts in Belarus and to give it the right to issue resolutions on interim measures prior to the initiation of proceedings by the international arbitration court.

Keywords: arbitration tribunal; arbitrator; chairman of the court; competence; emergency arbitrator; interim measures; international arbitration court; securing a claim.

---

Обеспечительные меры, принимаемые международными арбитражными судами, занимают важное место в процедуре разбирательства. По сути они позволяют истцу и в некоторых случаях самому арбитражному институту или суду получить определенные гарантии исполнения решения либо проведения самой арбитражной процедуры (обеспечение арбитражных расходов).

В данной статье мы не ставим цель обосновать и предложить детальную реформу правового регулирования принятия и исполнения обеспечительных мер международными арбитражными судами. Речь пойдет лишь о том, может ли быть расширена компетенция международных арбитражных судов в этой сфере и нужно ли это делать, а если делать, то каким образом.

В Беларуси проблематика обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже рассматривалась в публикациях Н. Т. Гицевич [3], А. С. Данилевича, А. К. Аль-Хайдара [4], М. В. Николаева [11], Т. В. Сысуева [16], Я. И. Функа, И. В. Перерва [18].

Среди зарубежных публикаций на исследуемую тему можно выделить работы В. В. Думлера [5], Н. Ю. Ерпылевой [6], Д. Кобахидзе [7], С. В. Николюкина [12], Г. Цирата [20], Дж. Мэтьюса [36], Г. Петрочилоса [39], А. С. Рау [42], А. Редферна, С. О’Лири [44], А. Ешилирмака [47]. Наиболее известные сравнительно-правовые англоязычные монографии по вопросам коммерческого арбитража также содержат разделы о применении обеспечительных мер [24; 33; 41, p. 604—641; 43, p. 7.13—7.61; 45, p. 931—982].

Не существует единой терминологии в отношении обеспечительных мер [см., напр.: 7, с. 109—111]. Это связано как с многообразием правопорядков и правовых культур, так и с языковыми различиями и особенностями перевода. Подробное определение обеспечительных мер, являющееся образцом для унификации национальных законодательств, приводится в статье 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. [17]. А. Ешилирмак в связи с рассматриваемым вопросом пишет, что использование слов «предварительные» (provisional, preliminary), «временные» (interim), «промежуточные» (interlocutory), «срочные» (urgent) отражает природу данных мер. Такие же слова, как «защитные» (protective) и «охранительные» (conservatory), отсылают к их цели — защите прав сторон спора [47, p. 8—9].

В нормативных правовых актах Беларуси обеспечительные меры в международном арбитраже называются «мерами по обеспечению иска» (ст. 14 Закона «О международном арбитражном (третейском) суде» [14] (далее — ЗоМАС), ч. 3 ст. 113 Хозяйственно-процессуального кодекса Республики Беларусь [19] (далее — ХПК)), «обеспечительными мерами в отношении предмета спора» (ч. 1 ст. 23 ЗоМАС), «мерами по обеспечению доказательств» (ч. 2 ст. 23 ЗоМАС, ч. 3 ст. 109 ХПК). Аналогичную терминологию содержит и Регламент Международного арбитражного суда при БелТПП (ст. 12) [15].

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г., участницей которой является Беларусь, в пункте 4 статьи VI содержит термины «временные меры» и «меры предварительного обеспечения».

Общими критериями для отнесения того либо иного вида мер, принимаемых арбитражным или государственным судом, являются их функция и те задачи, которые преследует юрисдикционный орган при их принятии. Хельсинкские принципы Международной ассоциации права в отношении временных и защитных мер [33; 38] называют следующие основные цели обеспечительных мер в рамках международных гражданских и коммерческих судебных разбирательств (п. 1 принципов):

1) сохранение статус-кво до разрешения судом вопросов спора по существу;

2) сохранение активов, при помощи которых впоследствии может быть исполнено судебное решение.

Указанные цели в полной мере преследует и международный арбитражный суд.

Попытка определения целей, преследуемых обеспечительными мерами в рамках арбитражных разбирательств, была предпринята составителями последней редакции Типового закона ЮНСИТРАЛ в 2006 г. С точки зрения разработчиков, указанные в новой редакции Типового закона ЮНСИТРАЛ категории обеспечительных мер охватывают практически все возможные их разновидности [6, с. 56]. Исходя из статьи 17(2) Типового закона обеспечительные меры, принимаемые арбитражным судом, можно подразделить на меры, направленные:

1) на поддержку и восстановление статуса-кво до разрешения спора;

2) предупреждение нынешнего или неизбежного ущерба сторонам или самому арбитражу;

3) предоставление средства для сохранения активов, за счет которых может быть исполнено последующее арбитражное решение;

4) сохранение доказательств, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для урегулирования спора.

Учитывая вышеизложенное, под обеспечительными мерами, принимаемыми в рамках разбирательства в международном арбитражном суде, можно понимать временные меры, направленные на обеспечение возможности либо исполнения выносимого в будущем арбитражного соглашения (материальная функция), либо его вынесения (процессуальная функция).

Классификацию обеспечительных мер, принимаемых международными арбитражными судами в мире, можно производить по разным критериям. По способу применения можно выделить меры: 1) обычные, 2) чрезвычайные, по критерию осведомленности стороны, на которую направлены обеспечительные меры: 1) принимаемые с уведомлением сторон процесса и 2) меры ex parte (принимаемые без уведомления стороны, против которой направлены меры).

По предмету обеспечительных мер выделяют меры, направленные на обеспечение: 1) процессуальных отношений; 2) доказательств; 3) исполнения иска; 4) арбитражных расходов суда (промежуточные платежи).

По критерию юридической обязательности можно выделить меры: 1) прямого действия, которые носят обязательный характер и являются исполнимыми в принудительном порядке (обеспечительные меры per se), и 2) меры переходного характера, которые позволяют обосновать необходимость применения императивных обеспечительных мер. Переходные меры, которые принимает, например, международный арбитражный суд в Беларуси, по существу не являются обеспечительными мерами принудительного характера, их отнесение к обеспечительным мерам в принятом в процессуальном законодательстве смысле достаточно условно. Они лишь содействуют их возможному принятию правомочным органом — судом, рассматривающим экономические дела. Безусловно, сторона (стороны) могут исполнить такие обеспечительные меры добровольно (воздержаться от совершения определенных действий, предоставить денежное обеспечение внесением средств на депозит). По своей природе обеспечительные меры непринудительного характера близки к ходатайству стороны разбирательства — это акт, с принятием которого состав международного арбитражного суда либо его председатель поддерживает заявителя в целях обеспечения исполнения своего решения в дальнейшем.

В свою очередь по смешанному критерию цели и инициатора применения обеспечительных мер можно разделить группу этих мер, направленных на предупреждение нынешнего или неизбежного ущерба сторонам или ущерба самому арбитражу, на две подгруппы: меры, направленные на предупреждение нынешнего или неизбежного ущерба сторонам арбитражного процесса, и меры, направленные на предупреждение нынешнего или неизбежного ущерба самому арбитражному процессу. Различие данных подгрупп состоит в том, что инициатором первой из них должна выступать сторона арбитражного разбирательства, в то время как инициатором второй — как сторона, так и сам состав суда.

Законодательство многих стран, а также арбитражные регламенты многих арбитражных институтов предусматривают возможность принятия обеспечительных мер лишь по запросу заинтересованной стороны процесса. Так сформулирована часть 1 статьи 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., часть 1 статьи 183 Закона Швейцарии о международном частном праве от 1987 г. [35], часть 1 статьи 23 ЗоМАС, часть 1 статьи 26 Регламента ЮНСИТРАЛ в редакции 2010 г. [2], часть 1 статьи 28 Регламента Арбитражного суда Международной торговой палаты 2017 г. [28], статья 25.1 Регламента Лондонского международного третейского суда 2014 г. [34].

Возможность принятия обеспечительных мер по инициативе самого арбитражного института предусмотрена международным инвестиционным законодательством. Такое полномочие арбитражного суда предусмотрено, например, исходя из формулировки статьи 47 Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. [8]. Регламент Международного центра по урегулированию инвестиионных споров (МЦУИС) в части 3 статьи 39 прямо предусматривает возможность арбитражного суда принимать обеспечительные меры по своей инициативе [29]. Арбитражный суд обладает полномочиями принимать обеспечительные меры по своей собственной инициативе и исходя из формулировки статьи 1134 Североамериканского соглашения о свободной торговле 1994 г. [37].

Таким образом, классификация обеспечительных мер по тому, кто может выступать инициатором их принятия, оправдана, и очевидно, что в соответствии с такой классификацией обеспечительные меры можно в принципе разделить лишь на три группы:

1) обеспечительные меры, которые могут быть приняты только по инициативе сторон арбитражного процесса;

2) обеспечительные меры, которые могут быть приняты только по инициативе арбитражного суда;

3) обеспечительные меры, которые могут быть приняты и по инициативе сторон арбитражного процесса, и по инициативе суда.

Российский автор С. А. Курочкин отмечает, что в зарубежной доктрине обеспечительные меры принято делить на три группы:

1) меры, которые связаны с раскрытием, обеспечением и получением доказательств, имеющих значение для разрешения спора;

2) меры, принимаемые в целях сохранения предмета спора и устранения возможных нарушений прав сторон арбитражного разбирательства в процессе рассмотрения дела;

3) меры, направленные на обеспечение эффективного исполнения будущего арбитражного решения [9].

Как отмечалось выше, основными нормативными правовыми актами, которые регулируют принятие обеспечительных мер международным арбитражным судом, являются ЗоМАС, а также ХПК Республики Беларусь.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г. является самым значимым международным стандартом с точки зрения регулирования обеспечительных мер в арбитраже (точнее, изменения в этот Типовой закон 2006 г., в частности, новая глава IV «Обеспечительные меры и предварительные постановления»).

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. также был изменен в плане регулирования обеспечительных мер после изменения Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. (добавлена новая глава IV А. «Обеспечительные меры и предварительные постановления», содержащая 11 статей). Регламент Международного арбитражного суда при БелТПП практически полностью повторяет положения ЗоМАС. На уровне факультативных документов можно выделить Хельсинкские принципы Международной ассоциации права в отношении временных и защитных мер [33; 38], которые были приняты на 67-й Конференции Международной ассоциации права в Хельсинки, прошедшей 12—17 августа 1996 г., но не относятся исключительно к арбитражу.

Компетенция международного арбитражного суда (МАС) в отношении обеспечительных мер достаточно четко очерчена ЗоМАС в статье 23 «Полномочия международного арбитражного суда в отношении обеспечительных мер»: «Если соглашением сторон не предусмотрено иное, состав международного арбитражного суда может по просьбе любой стороны вынести определение о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер в отношении предмета спора, которые он считает необходимыми. Состав международного арбитражного суда может потребовать от любой из сторон предоставления надлежащего обеспечения в связи с такими мерами.

Состав международного арбитражного суда или сторона с его согласия может обратиться в государственный суд или суд иностранного государства с просьбой об обеспечении иска или доказательств.

Государственный суд в пределах своей компетенции и в соответствии с порядком, установленным процессуальным законодательством Республики Беларусь, исполняет такую просьбу» [14].

Как видно, белорусский закон очень лаконичен в определении компетенции международного арбитражного суда в отношении обеспечительных мер. По сути, такие меры ограничиваются материально-правовой функцией, касаются предмета спора, обеспечения иска и доказательств. Мы сознательно не апеллируем к возможному соглашению сторон, так как практика показывает, что стороны при заключении арбитражной оговорки не договариваются о процедуре обеспечения возможного иска, а по возникновении спора возможность прихода к согласию по вопросу обеспечительных мер иллюзорна.

Анализируя компетенцию в отношении обеспечительных мер белорусского международного арбитражного суда, можно выделить ее характеристики, ответив на следующие вопросы:

1) что может предпринимать международный арбитражный суд? (предмет обеспечительных мер, включая возможность принятия мер ex parte);

2) в отношении чего применяются обеспечительные меры? (объект обеспечительных мер);

3) какой орган в международном арбитражном суде вправе принимать обеспечительные меры? (т. е. кто создатель обеспечительных мер);

4) каков порядок совершения процессуальных действий? (на каком процессуальном этапе возможно принятие таких мер);

5) в отношении какого лица принимаются обеспечительные меры? (адресат обеспечительных мер);

6) как осуществляется принудительное исполнение обеспечительных мер? (кто является исполнителем принуждения к исполнению арбитражного решения).

Исходя из состояния современного правопорядка в Беларуси распространение компетенции международного арбитражного суда (его органов) может осуществляться путем расширения:

1) предмета обеспечительных мер, которые могут быть приняты;

2) перечня объектов обеспечительных мер;

3) перечня органов международного арбитражного суда, которые вправе принимать обеспечительные меры;

4) временных рамок принятия обеспечительных мер.

Пятая и шестая характеристики компетенции, указанные выше, на наш взгляд, не нуждаются в каком-либо усовершенствовании. В целом необходимо понимать, что расширение компетенции не является самоцелью, оно должно быть оправдано, и в первую очередь увеличением эффективности арбитража как способа разрешения споров.

Следует отметить, что в данной статье мы рассматриваем ситуации, когда арбитражное соглашение сторон не исключает принятие обеспечительных мер и/или отсылает к применению арбитражного регламента, предусматривающего такое принятие. В противном случае отсутствует компетенция на принятие таких мер.

Расширения предмета и объекта обеспечительных мер, которые могут быть приняты. Выше уже было отмечено, что международный арбитражный суд в Беларуси ограничен в осуществлении своих полномочий в отношении обеспечительных мер. Ограничение это касается некоторых видов так называемого процессуального обеспечения, поскольку действующий закон говорит лишь о мерах, направленных на обеспечение предмета спора (например, взыскания денежных средств с ответчика), и мерах по обеспечению доказательств. Последние имеют безусловное отношение к мерам, направленным на обеспечение порядка арбитражного разбирательства. Однако к процессуальному обеспечению, направленному на защиту самого процесса разбирательства в арбитраже, кроме мер по обеспечению доказательств, также относят следующие действия: 1) постановление о продолжении исполнения договора во время арбитражного разбирательства (например, постановление, обязывающее подрядчика выполнять работы, несмотря на его иск о прекращении работ (ст. 116 ХПК «Меры по обеспечению иска», применяемая в арбитражном разбирательстве, предусматривает такую меру, как запрещение ответчику совершать определенные действия. Принятие таких мер в отношении истца не предусматривается [19]); 2) постановление, предписывающее воздерживаться от совершения определенных действий до вынесения решения; 3) постановление о сохранении товаров; 4) постановление о принятии определенных шагов во избежание утраты права (например, уплата пошлины, необходимой для продления пользования интеллектуальными правами); 5) постановление об очистке загрязненного объекта [40] (ст. 116 ХПК «Меры по обеспечению иска», применяемая в арбитражном разбирательстве, предусматривает такую меру, как запрещение ответчику совершать определенные действия. Принятие таких мер в отношении истца не предусматривается [19]); 6) постановление о сохранении информации о разбирательстве в тайне [47, p. 11]. Все эти полномочия по действующему белорусскому праву не могут быть приняты либо их принятие может вызвать возражения стороны в процессе ввиду отсутствия достаточного нормативного обоснования.

Наиболее существенным недостатком компетенции международного арбитражного суда в отношении предмета обеспечительных мер в Беларуси является невозможность принудительного исполнения таких мер на основании одного лишь определения арбитражного суда. Это относится к компетенции государственных судов, рассматривающих экономические дела. Согласно части 3 статьи 109 ХПК Республики Беларусь, «состав международного арбитражного (третейского) суда или сторона с его согласия могут обращаться в суд, рассматривающий экономические дела, по месту арбитражного разбирательства или по месту нахождения имущества, в отношении которого могут быть приняты меры по обеспечению доказательств, с заявлением об обеспечении доказательств». По правилам, установленным главой 9 ХПК, «меры по обеспечению иска, рассматриваемого международным арбитражным (третейским) судом, третейским судом, могут быть приняты судом, рассматривающим экономические дела, по ходатайству состава международного арбитражного (третейского) суда или стороны арбитражного (третейского) разбирательства» (ч. 3 ст. 113 ХПК).

Статья 10 Закона от 24 октября 2016 г. № 439-З «Об исполнительном производстве» [13] не указывает постановления международного арбитражного суда в качестве исполнительных документов.

Постановка вопроса о передаче международному арбитражному суду исключительной компетенции на принятие обеспечительных мер в разбирательстве, безусловно, возможна. Однако при анализе законодательства 44 стран по состоянию на 2017 г. мы не нашли ни одно арбитражное законодательство, которое предусматривало бы, что арбитражный суд обладает исключительными полномочиями по принятию обеспечительных мер [30].

Есть законодательства, которые наделяют арбитражный суд исключительной компетенцией лишь в отношении принятия мер по обеспечению судебных издержек (Финляндия, Гонконг, Ирландия, Швейцария, Объединенные Арабские Эмираты, Великобритания) [30]. Так, пункт 2 статьи 10 Закона Ирландии об арбитраже гласит, что государственный суд в любом случае не обладает полномочиями по вынесению постановлений в отношении обеспечения судебных расходов и истребования доказательств [32].

В выборке из 44 стран только законодательство Китая и Италии запрещает принятие арбитражным судом каких-либо обеспечительных мер и, соответственно, устанавливает за государственным судом исключительную компетенцию принятия обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства (ст. 28, ч. 2 ст. 46, ст. 68 Закона об арбитраже Китая 1994 г. [21] и ст. 818 (1) ГПК Италии [25]).

Совместная компетенция арбитражного и государственного суда по принятию обеспечительных мер предусматривается законодательством ряда государств [23, p. 2522; 45, p. 622—624]. Существуют две позиции определения характера взаимоотношений между форумами:

1) свободный выбор юрисдикционного органа (freedom of choice approach);

2) ограниченный доступ к системе государственных судов (restricted-access approach) [47, p. 85—86].

Законодательство Беларуси следует рассматривать как пример законодательства, предусматривающего подход ограниченного доступа, при котором решение о необходимости обращения в государственный суд за принятием принудительно исполнимых обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства оставлено на усмотрение международного арбитражного суда. Соответственно, стороне нужно получить предварительное согласие международного арбитражного суда, прежде чем обратиться к государственному суду. В случае злоупотреблений стороны международный арбитражный суд, знакомый с материалами дела и ходом процесса, должен не давать согласия на принятие обеспечительных мер.

Тем не менее, почему законодатель в Беларуси избрал такой процессуальный способ обеспечения? Очевидно, что основанием этого действия является недоверие к арбитражным судам. И это недоверие выливается в дополнительную нагрузку судов, рассматривающих экономические дела. Более того, постановления суда, рассматривающего экономические споры, о принятии обеспечительных мер могут быть обжалованы согласно статьям 119 и 216 ХПК в течение 15 дней со дня вынесения определения. Впоследствии постановления апелляционной инстанции могут быть обжалованы в суд кассационной инстанции в течение одного месяца со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного постановления. Таким образом, окончательность постановлений арбитражного суда, которая очень часто определяется как преимущество арбитражного порядка рассмотрения споров, в вопросах обеспечительных мер явно этого преимущества лишена. Очевидно, что законодатель в отношении постановлений об обеспечительных мерах продолжает линию «внутренней экзекватуры», которая проявляется в процедуре выдачи исполнительного документа для принудительного исполнения арбитражного решения, вынесенного международным арбитражным судом в Беларуси. Единственным оправданием этого может быть фактическое приравнивание арбитражных решений, вынесенных в Беларуси, к иностранным арбитражным решениям, поскольку и для первых, и для вторых существует двойная процедура судебного контроля (обжалование и экзекватура). При принятии обеспечительных мер международный арбитражный суд сначала проверяет возможность принятия таких мер (путем вынесения постановления или дачи согласия на подачу ходатайства стороной непосредственно в государственный суд), затем такую проверку осуществляет суд, рассматривающий экономические дела. На наш взгляд, эти вопросы чрезмерно перегружены судебным контролем.

При рассмотрении переченя обеспечительных мер, которые могут быть приняты судом, рассматривающим экономические дела (ст. 116 ХПК), нельзя не отметить, что он шире того перечня мер, который может предпринять международный арбитражный суд согласно статье 23 ЗоМАС. Безусловно, здесь многое зависит от толкования понятий «обеспечительные меры в отношении предмета спора», «обеспечение иска и доказательств». Однако, на наш взгляд, такие меры, как запрещение ответчику совершать определенные действия, возложение на ответчика обязанности совершить определенные действия, запрещение другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, могут выходить за рамки возможностей по обеспечительным мерам международного арбитражного суда. Особенно это справедливо для запретов в отношении третьих лиц, поскольку они не связаны арбитражным соглашением сторон спора и у состава международного арбитражного суда отсутствует компетенция в отношении них.

Указанная правовая ситуация не в пользу арбитражного суда делает обращение к международному арбитражному суду с ходатайством об обеспечении иска менее перспективным для стороны разбирательства, нежели обращение к государственному суду с согласия международного арбитражного суда. И здесь возникает парадокс: не имея полномочий на принятие определенных обеспечительных мер, тем не менее, международный арбитражный суд может дать согласие на принятие их, в конечном счете, судом государственным. Тем самым компетенция государственного суда находится в зависимости от одобрения суда арбитражного.

Таким образом, приведенный анализ указывает на возможность расширения компетенции международного арбитражного суда по двум направлениям (особенно применительно к Беларуси):

1) придание определениям международного арбитражного суда силы исполнительных документов;

2) определение более широкого перечня обеспечительных мер, которые вправе принимать международный арбитражный суд.

Заметим, что вопрос о санкциях, которые может принимать международный арбитражный суд за неисполнение обеспечительных мер в некоторых юрисдикциях (например, в Гонконге [26]), или по некоторым правилам (см. п. 5 ст. 9 Правил Международной ассоциации юристов по получению доказательств [27]), имеет значение для действенности принимаемых арбитражныv судом мер. Однако сами санкции не могут считаться обеспечительными мерами per se, поэтому в настоящей статье не рассматриваются.

Расширения перечня органов международного арбитражного суда, которые вправе принимать обеспечительные меры. Действующее законодательство Беларуси предусматривает возможность принятия обеспечительных мер составом международного арбитражного суда, а в тех ситуациях, когда состав суда еще не сформирован, такие меры либо согласование принятия мер может осуществить Председатель международного арбитражного суда. Последнее предусматривается и частью 2 статьи 12 Регламента МАС при БелТПП: «состав суда или сторона с его согласия может обратиться в белорусский государственный суд или такой же суд иностранного государства с просьбой об обеспечении иска или доказательств. До формирования состава арбитражного суда такое согласие может быть дано Председателем МАС». Заметим, что данное положение Регламента призвано устранить пробел национального законодательства, которое такие полномочия не предусматривает. Часть 3 статьи 114 ХПК устанавливает, что «к ходатайству стороны арбитражного разбирательства об обеспечении иска, рассматриваемого международным арбитражным (третейским) судом, находящимся на территории Республики Беларусь, прилагается документ, подтверждающий согласие этого международного арбитражного (третейского) суда (курсив наш. — А. Д.) на обращение стороны в суд, рассматривающий экономические дела, с ходатайством об обеспечении иска». Как видно, норма ХПК ничего не говорит о председателе суда. Согласно части 1 статьи 9 ЗоМАС председатель суда является органом постоянно действующего международного арбитражного суда. Однако закон не ставит знак равенства между понятиями «международный арбитражный суд» и «орган международного арбитражного суда» (пусть даже последний действует от имени суда без доверенности). Более того, статья 10 ЗоМАС «Компетенция органов постоянно действующего международного арбитражного суда» ничего не говорит о таких полномочиях председателя суда. Единственным основанием компетенции председателя суда является соглашение сторон на передачу спора в арбитраж, с учетом нормы статьи 12 Регламента о том, что «если стороны предусмотрели в арбитражном соглашении передачу спора на рассмотрение постоянно действующего международного арбитражного суда, то таким образом при отсутствии соглашения об ином они согласовали и порядок рассмотрения спора в соответствии с арбитражным регламентом». Тем не менее, ни согласие сторон арбитражного соглашения, ни регламент не являются обязательными для учета государственным судом при приеме к сведению согласия международного арбитражного суда на принятие обеспечительных мер.

Указанная проблема, возможно, не получила своего практического развития, но это не означает, что сторона не сможет выдвинуть свои возражения, основанные на отсутствии должного согласования применения обеспечительных мер.

Другим спорным аспектом, связанным с ролью председателя в принятии обеспечительных мер, является проблема возможного конфликта интересов председателя суда со сторонами и/или их представителями. Именно это обстоятельство, а не повышение оперативности [10, с. 222] явилось, на наш взгляд, одной из причин введения института чрезвычайного арбитра, уполномоченного исполнять роль состава суда до его формирования для целей принятия обеспечительных мер.

Чрезвычайный единоличный арбитр назначается арбитражным учреждением до формирования состава арбитражного суда или до передачи ему дела по просьбе стороны, которая заявляет о необходимости применения срочных промежуточных или обеспечительных мер. Чрезвычайный арбитр в краткие сроки (в соответствии с различными регламентами — от 5 до 15 дней со дня его назначения или со дня передачи ему дела) проводит рассмотрение поданного заявления и принимает по нему решение [10, с. 222—223].

Сегодня институт чрезвычайного арбитра предусмотрен в таких наиболее известных арбитражных регламентах, как Арбитражный регламент Международной торговой палаты (ст. 29 и Приложение V) [28], Регламент Лондонского международного третейского суда (ст. 9B) [34], Регламент Торговой палаты Стокгольма (Приложение II к Регламенту) [1], Международный арбитражный регламент Международного центра по разрешению споров (ICDR) (ст. 6) [31].

Поскольку, например, арбитражный регламент Международного арбитражного суда при БелТПП предусматривает компетенцию Председателя международного арбитражного суда на вынесение мер предварительного обеспечения, то обстоятельство, что чрезвычайный арбитр является альтернативой обращению в государственный суд для обеспечения [см.: 22] не является актуальным для разбирательства в данном суде. Тем не менее, нельзя забывать, что меры, принимаемые составом международного арбитражного суда, могут исполняться стороной разбирательства добровольно и то, что состав арбитражного суда не сформирован, не должно лишать сторону возможности получить такое обеспечение. Но до формирования состава арбитражного суда это невозможно. И поскольку председатель суда не вправе принять такие меры самостоятельно, данную функцию мог бы исполнять чрезвычайный арбитр. Более того, не надо забывать о том, что председатель суда осуществляет административные функции и функции контроля допустимости иска prima facie и он не должен заменять состав суда, рассматривающий спор по существу.

Стоит заметить, что введение института чрезвычайного арбитра не требует изменения ни законодательства о международном арбитражном суде, ни хозяйственно-процессуального законодательства на данном этапе. Исходя из того, что приоритет в определении порядка проведения разбирательства принадлежит соглашению сторон, а избрав конкретный арбитражный суд, стороны соглашаются и на обязательность его регламента (ст. 12 ЗоМАС), введение института чрезвычайного арбитра позволит устранить пробел, связанный с невозможностью принятия обеспечительных мер до формирования состава арбитражного суда самим арбитражным судом, исключив осуществление таких действий председателем арбиражного института. Да, на сегодняшний день принудительное исполнение таких постановлений не допускается процессуальным законодательством, однако это предоставляет определенную положительную альтернативу сторонам разбирательства. По аналогии с Арбитражным регламентом Международной торговой палаты председатель Международного арбитражного суда при БелТПП может назначать чрезвычайного арбитра по ходатайству стороны. При этом чрезвычайный арбитр является фактически единоличным арбитром и, соответственно, подпадает под понятие «состав международного арбиражного суда».

Расширение временных рамок принятия обеспечительных мер. Обеспечительные меры в арбитраже являются временным (предварительным) способом правовой защиты, который необходим лишь на период рассмотрения арбитражным судом спора до вынесения им окончательного решения [47, p. 6]. В противном случае обеспечительные меры не будут соответствовать цели их принятия: сохранение (обеспечение) права стороны арбитражного процесса на время рассмотрения арбитражем спора. По законодательству некоторых стран при определенных обстоятельствах обеспечительные меры могут испрашиваться еще до того, как производство по делу возбуждено арбитражным судом, однако такое возбуждение предполагается в последующем. Обеспечительные меры могут испрашиваться у государственного суда, который не будет при наличии арбитражного соглашения рассматривать спор. Так, например, статья 10(2)(А) Закона о международном арбитраже Турецкой Республики от 21 июня 2001 г. № 4686 предусматривает, что если сторона получила обеспечение иска посредством обращения в государственный суд, то она должна начать арбитражное разбирательство в течение 30 дней с момента принятия обеспечительных мер. В противном случае государственный суд отменяет принятые обеспечительные меры [46]. Похожее правило в отношении подачи ходатайства об обеспечительных мерах до запроса об арбитраже (аналог иска) предусматривается и в Арбитражном регламенте Международной торговой палаты (ч. 6 ст. 1 Приложения V). Согласно этой норме председатель прекращает производство чрезвычайного арбитра, если запрос об арбитраже не получен Секретариатом в течение 10 дней после получения заявления о чрезвычайных обеспечительных мерах, если только чрезвычайный арбитр не установит, что необходим более продолжительный период.

Возможность подавать заявление об обеспечительных мерах ранее возбуждения производства по спору непривычна для белорусского правопорядка. Однако вопросы деловой жизни требуют адаптации права к современным условиям. Срочность принятия обеспечительных мер может требовать крайне быстрого реагирования арбитражного суда, даже до подачи иска в арбитражный суд. Институт чрезвычайного арбитра как нельзя лучше подходит для реализации данной
задачи.

Таким образом, проведенное исследование по вопросам возможного расширения компетенции международного арбитражного суда позволяет сделать вывод о том, что существует несколько вариантов такого расширения.

Во-первых, это наделение актов международного арбитражного суда об обеспечительных мерах принудительной силой для снижения нагрузки на государственные суды и устранения риска затяжного обжалования постановления государственного суда по вопросу обеспечительных мер. Реализация данного предложения потребует реформы хозяйственно-процессуального законодательства, прежде всего законодательства об исполнительном производстве. Во-вторых, полномочия международного арбитражного суда могут быть расширены посредством охвата мер, направленных на обеспечение не только предмета иска и доказательств, но и проведения самого арбитражного разбирательства. Для этого потребуется детализация ЗоМАС. Наилучшим решением будет имплементация положений Типового закона ЮНСИТРАЛ в редакции 2006 г. в отношении обеспечительных мер. В-третьих, введение института чрезвычайного арбитра с полномочиями, аналогичными составу арбитражного суда по обеспечительным мерам, позволит устранить пробел в белорусском законодательстве об отсутствии возможности международного арбитражного суда вынести определение об обеспечительных мерах до формирования состава арбитров. В-четвертых, предоставление чрезвычайному арбитру полномочий на принятие обеспечительных мер до подачи иска в арбитражный суд позволит оперативно увеличить шансы истца на исполнение арбитражного решения. Для последних двух предложений достаточно будет изменения, например, регламента Международного арбитражного суда при БелТПП.

Список использованных источников

1. Арбитражный регламент Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма: принят Тоговой палатой г. Стокгольма, вступил в силу с 1 января 2017 г. [Electronic resource] // Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce. — Mode of access: <http://sccinstitute.com/media/189180/skiljedomsregler_2017_ru_web.pdf>. — Date of access: 14.05.2018.
2. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г.: с изменениями, принятыми в 2010 г. [Электронный ресурс] // Комиссия ООН по праву международной торговли. — Режим доступа: <https://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-r.pdf>. — Дата доступа: 20.04.2018.
3. Гицевич, Н. Т. Обеспечительные меры в ходе международного арбитража в Республике Беларусь и Российской Федерации / Н. Т. Гицевич // Актуальные проблемы гуманитарных и социальных наук: сб. науч. тр. Вып. 1 / редкол.: А. В. Лаврухин (гл. ред.) [и др.]. — Вильнюс, 2007. — С. 64―93.
4. Данилевич, А. С. Перспективы развития обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже в Беларуси / А. С. Данилевич, А. К. Аль-Хайдар // Актуальные проблемы международного публичного и международного частного права: сб. науч. тр. Вып. 2. — Минск: БГУ, 2010. — С. 195—205 [Электронный ресурс] // Электронная библиотека БГУ. — Режим доступа: <http://elib.bsu.by/handle/123456789/6001>. — Дата доступа:
12.10.2018.
5. Думлер В. В. Обеспечительные меры и ограничительные соглашения сторон в международном арбитраже / В. В. Думлер // Арбитражная практика. — 2009. — № 11. — С. 59—61.
6. Ерпылева, Н. Ю. Обеспечительные меры в международном коммерческом арбитраже / Н. Ю. Ерпылева, Д. А. Лопатина // Междунар. коммерч. арбитраж. — 2008. — № 4. — С. 52—77.
7. Кобахидзе, Д. Некоторые вопросы применения обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже / Д. Кобахидзе // Междунар. правосудие. — 2017. — № 1 (21). — С. 108—121.
8. Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств: заключена в г. Вашингтоне 18.03.1965 г. [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: Беларусь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2018.
9. Курочкин, С. А. Международный коммерческий арбитраж и третейское разбирательство: для студентов вузов [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: РФ. Технология ПРОФ / ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2018.
10. Международный коммерческий арбитраж: пособие / А. И. Анищенко [и др.]; под ред. У. Хелльманна, С. А. Балашенко, Т. В. Сысуева. — Минск: Изд. центр БГУ, 2017. — 395 с.
11. Николаев, М. В. Чрезвычайные обеспечительные меры в международном арбитраже / М. В. Николаев [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2018.
12. Николюкин, С. В. Меры по обеспечению иска в международном коммерческом арбитраже / С. В. Николюкин [Электронный ресурс]  // СПС «КонсультантПлюс: Версия Проф». — М., 2013.
13. Об исполнительном производстве: Закон Респ. Беларусь от 24 окт. 2016 г. № 439-З [Электронный ресурс] // Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. — Режим доступа: <http://pravo.by/upload/docs/op/H11600439_1479157200.pdf>. — Дата доступа: 03.06.2018.
14. О международном арбитражном (третейском) суде: Закон Респ. Беларусь от 9 июля 1999 г. № 279-З [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2018.
15. Регламент Международного арбитражного суда при БелТПП: утв. постановлением Президиума Белорусской торгово-промышленной палаты от 17 марта 2011 г. [Электронный ресурс] // Там же.
16. Сысуев, Т. В. Обеспечение на территории Республики Беларусь иска, заявленного в арбитраж / Т. В. Сысуев // Промышленно-торговое право. — 2013. — № 5. — С. 52—56.
17. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже [в варианте, принятом ЮНСИТРАЛ 21 июня 1985 г., и с изм., внесенными ЮНСИТРАЛ 7 июля 2006 г.] [Электронный ресурс] // ЮНСИТРАЛ. — Режим доступа: <http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf>. — Дата доступа: 20.11.2018.
18. Функ, Я. Обеспечительные меры в арбитражном (третейском) судопроизводстве / Я. Функ, И. Перерва // Юрист. — 2014. — № 11. — С. 62—65.
19. Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь от 15 дек. 1998 г. № 219-З: принят Палатой представителей 11 нояб. 1998 г.: одобр. Советом Респ. 26 нояб. 1998 г.: текст по сост. на 1 янв. 2019 г. [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2018.
20. Цират Г. Обеспечительные меры в международном коммерческом арбитраже: состояние и перспективы регулирования / Г. Цират // LEGEA ŞI VIAŢA. — 2014. — № 3/3. — С. 200—203 [Electronic resource] // Instrumentul Bibliometric National. — Mode of acceess: <https://ibn.idsi.md/sites/default/files/imag_file/Obespecitelinie%20meri%20v%20mejdunarodnom%20komerceskom%20arbitraje.pdf>. — Date of acceess: 11.11.2018.
21. Arbitration Law of the People’s Republic of China: promulgated by Order N 31 of the President of the People’s Republic of China on August 31, 1994 [Electronic resource] // World Intellectual Property Organization. — Mode of access: <http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=182634>. — Date of access: 16.04.2018.
22. Boog, C. Swiss Rules of International Arbitration — Time to introduce an Emergency Arbitration Procedure? / C. Boog // ASA Bulletin. — 2010. — Vol. 28, N 3 (September). — P. 462—477.
23. Born, G. B. International Commercial Arbitration / G. B. Born. — 2nd rev. — Netherlands: Wolters Kluwer Law & Business: Kluwer Law International, 2014. — P. 2522.
24. Born, G. International arbitration: law and practice / G. Born. — Second ed. — Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2016. — 505 p.
25. Codice di procedura civile (Regio Decreto 28 ottobre 1940, n. 1443 in G.U. 28 ottobre 1940) Aggiornato il 01/02/2018 [Electronic resource] // Altalex. — Mode of access: <http://www.altalex.com/documents/news/2014/10/28/dei-procedimenti-speciali-dell-arbitrato>. — Date of access: 03.06.2018.
26. HKIAC Small Claims Procedure: effective as of 4 July 2003 [Electronic resource] // Hong Kong International Arbitration Centre. — Mode of access: <http://www.hkiac.org/sites/default/files/ck_filebrowser/PDF/arbitration/Small_Claims_and_%27Documents%20Only%27_Procedures.pdf>. — Date of access: 16.05.2018.
27. IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration: adopted by a resolution of the IBA Council 29 May 2010 [Electronic resource] // International Bar Association. — Mode of access: <https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=68336C49-4106-46BF-A1C6-A8F0880444DC>. — Date of access: 26.05.2018.
28. ICC Rules of Arbitration: effective as of 1 March 2017 [Electronic resource] // International Chamber of Commerce. — Mode of access: <https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/rules-of-arbitration/>. — Date of access: 18.05.2018.
29. ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings: came into effect on April 10, 2006 [Electronic resource] // International Centre for Settlement of Investment Disputes. — Mode of access: <https://icsid.worldbank.org/en/Pages/icsiddocs/ICSID-Convention-Arbitration-Rules.aspx>. — Date of access: 15.05.2018.
30. International Comparative Legal Guide to International Arbitration 2017: published on 24 July 2017 [Electronic resource] // International Comparative Legal Guides. — Mode of access: <https://iclg.com/practice-areas/international-arbitration-laws-and-regulations#general-chapters>. — Date of access: 20.08.2018.
31. International Dispute Resolution Procedures (Including Mediation and Arbitration Rules): Rules Amended and Effective June 1, 2014 [Electronic resource] // International Centre for Dispute Resolution. — Mode of access: <https://www.icdr.org/sites/default/files/document_repository/ICDR_Rules.pdf>. — Date of access: 14.05.2018.
32. Irish Arbitration Act 2010: updated as of 1 May 2018 (Act N 5 of 2018 and S.I. N 150 of 2018) [Electronic resource] // Electronic Irish Statute Book. — Mode of access: <http://www.irishstatutebook.ie/eli/2010/act/1/enacted/en/html>. — Date of access: 16.05.2018.
33. Juenger, F. K. The ILA Principles on Provisional and Protective Measures / F. K. Juenger // The American Journal of Comparative Law. — 1997. — Vol. 45, N 4. — P. 941—944.
34. LCIA Arbitration Rules: as amended by 2014 [Electronic resource] // London Court of International Arbitration. — Mode of access: <http://www.lcia.org/dispute_Resolution_Services/lcia-arbitration-rules-2014.aspx>. — Date of access: 20.11.2018.
35. Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) du 18 décembre 1987 (Etat le 1er avril 2017) [Electronic resource] // Le Conseil federal. Le portail du Gouvernement Suisse. — Mode of access: <https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19870312/index.html>. — Date of access: 03.06.2018.
36. Matthews, J. Time to Evaluate the Standards for Issuance of Interim Measures of Protection in International Investment Arbitration / J. Matthews, K. Steward // Arbitration International: the Journal of the London Court of International Arbitration. — 2009. — Vol. 25, N 4. — P. 549—571.
37. North American Free Trade Agreement: [entered into force on January 1, 1994] [Electronic resource] // Italaw. — Mode of access: <https://www.italaw.com/sites/default/files/laws/italaw6187%2827%29.pdf>. — Date of access: 20.08.2019.
38. Nygh, P. Provisional and Protective Measures in International Litigation the Helsinki Principles / P. Nygh // Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht = The Rabel Journal of Comparative and International Private Law. — 1998. — Bd. 62, H. 1. — P. 115—122.
39. Petrochilos, G. Interim Measures under the revised UNCITRAL Arbitration Rules / Petrochilos, G. // ASA Bulletin. — 2010. — Vol. 28, N 4. — P. 878—890.
40. Possible uniform rules on certain issues concerning settlement of commercial disputes: conciliation,  interim measures of protection, written form for arbitration agreement: Report of the Secretary General: UN Doc A/CN.9/WG.II/WP.108. — New York: United Nations, 2000. — 27 p.
41. Poudret, J.-F. Comparative law of international arbitration / J.-F. Poudret, S. Besson. — 2^nd ed., updated and reviewed. — London: Thomson Sweet & Maxwell [u.a.], 2007. — 952 p.
42. Rau, A. S. Provisional Relief in Arbitration / A. S. Rau // Journal of International Arbitration. — 2005. — Vol. 22, N 1. — P. 1—64.
43. Redfern and Hunter on international arbitration / N. Blackaby [et al.]. — 6^th ed. — Oxford: Oxford University Press, 2015. — 859 p.
44. Redfern, A. Why it is time for international arbitration to embrace security for costs / Alan Redfern and Sam O’Leary // Arbitration International. — 2016. — Vol. 32, N 3. — P. 397—413.
45. Rubino-Sammartano, M. International arbitration law and practice: (commercial, investment, online, state-individual, interstate, commodities, U.S. — Iran, UNCITRAL and sports arbitration) / M. Rubino-Sammartano. — 3^rd ed. — Huntington, NY: JurisNet, 2014. — 2025 p.
46. Turkish International Arbitration Law: Law N 4686 as of 21 June 2001 [Electronic resource] // Milan Chamber of Arbitration. — Mode of access: <http://www.camera-arbitrale.it/Documenti/tial_turkey.pdf>. — Date of access: 19.05.2018.
47. Yeşilirmak, A. Provisional measures in international commercial arbitration / A. Yeşilirmak. — The Hague: Kluwer Law Internat., 2005. — 329 p.

Статья поступила в редакцию в январе 2019 г.