журнал международного права и международных отношений 2014 — № 3

международное право — международное частное право

Специфика применения оговорки о публичном порядке в процессе приведения в исполнение иностранных арбитражных решений

Елена Бабкина, Артём Семчик

В статье анализируются теоретические основы и практика применения такого неоднозначного основания отказа в приведении в исполнение решений международных арбитражных судов, как оговорка о публичном порядке. Одним из важных в настоящее время вопросов является проблема отказа по мотивам публичного порядка в приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного усеченным составом арбитража.

Наибольшие сложности в правоприменительной практике вызывает применение механизма оговорки о публичном порядке. Не выработано нормотворческой и правоприменительной практикой ни четкой дефиниции понятия, ни составляющих публичного порядка, что, безусловно, влечет судейский субъективизм. Отдельные аспекты применения оговорки о публичном порядке исследуются в научных публикациях таких авторов, как Ю. Г. Богатина [3], В. С. Каменков [4], Б. Р. Карабельников [5], Р. А. Колбасов [6], А. Ю. Корочкин [8], Е. А. Куделич [9], С. А. Курочкин [10], Е. В. Мохова [11] и др. Целью настоящей статьи является выявление актуальных тенденций применения данного правового института на стадии приведения в исполнение иностранных арбитражных решений.

Соответствие приведения в исполнение международного арбитражного решения публичному порядку lex fori устанавливается судом ex officio. Четких дефиниций категории публичного порядка в законодательстве нет. Так, статья 1 Закона о международном арбитражном (третейском) суде Республики Беларусь от 9 июля 1999 г. [13] определяет публичный порядок как основу правопорядка Республики Беларусь. Доктриной выделены следующие составляющие публичного порядка: базовые принципы права, основы морали и нравственности, защита коренных интересов государства и обществ, общепризнанные принципы международного права. По общему правилу, публичный порядок, в первую очередь, составляют фундаментальные принципы, лежащие в основе lex fori. Более детальную дефиницию принципов права, составляющих публичный порядок, содержат акты правоприменения. Например, нельзя упрекнуть в излишней абстрактности определение публичного порядка, которое содержится в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 февраля 2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений»: «фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации (ст. 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц» [12].

Проверяя международное арбитражное решение на соответствие публичному порядку своего государства, суд должен проанализировать только последствия признания и приведения в исполнение иностранного акта, а не заниматься выявлением дефектов решения, т. е. такая проверка не должна вести к пересмотру решения по существу. Само иностранное решение не может противоречить публичному порядку страны (противоречить публичному порядку могут только последствия признания и приведения в исполнение решения). Так, в правоприменительной практике сложились следующие основания отказа в признании и приведении в исполнение по мотивам противоречия публичному порядку: игнорирование сроков действия права на защиту, нарушение прав слабой стороны в договоре, карательный характер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Суд Европейского союза в деле Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV постановил, что основанием для отказа в приведении в исполнение решения арбитража является нарушение норм антимонопольного законодательства ЕС [17].

В судебной практике Республики Беларусь обращение к институту оговорки о публичном порядке носит единичный характер. Как правило, ссылаясь на необходимость применения оговорки о публичном порядке, стороны плохо представляют себе содержание и пределы применения оговорки о публичном порядке Республики Беларусь [8]. Отсутствует должная аргументация оснований применения данного механизма и в судебных решениях. Так, хозяйственный суд отказал компании «Т» (США) в признании и приведении в исполнение решения МКАС при ТПП Российской Федерации от 25 апреля 2005 г. ввиду того, что признание и приведение в исполнение решения будет противоречить публичному порядку Республики Беларусь на том основании, что в отношении должника возбуждено дело о банкротстве и взыскание задолженности по решению МКАС при ТПП РФ повлечет нарушение интересов государства, кредиторов в процедуре банкротства [6].

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в упомянутом выше информационном письме от 26 февраля 2013 г. № 156 выработал определенные рекомендации в отношении применения оговорки о публичном порядке как основания для отказа в признании и приведении в исполнение
иностранных арбитражных решений. В частности, суд выделил следующие требования признания правомерности действий суда:

— оценка судом последствий исполнения иностранного судебного или арбитражного решения на предмет нарушения публичного порядка не должна вести к его пересмотру по существу;

— возможность отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений судом по собственной инициативе, в случае противоречия такого признания и приведения в исполнение публичному порядку;

— сторона, заявляющая о противоречии признания и приведения в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения публичному порядку, должна обосновать наличие такого противоречия;

— признание и приведение в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения не может нарушать публичный порядок на том лишь основании, что в российском праве отсутствуют нормы, аналогичные нормам примененного иностранного права;

— наличие в иностранном арбитражном решении опечатки, не влияющей на его существо и смысл, не может рассматриваться как препятствие для его признания и приведения в исполнение со ссылкой на нарушение публичного порядка;

— суд признает иностранное арбитражное решение соответствующим публичному порядку, если установит, что процедура арбитражного разбирательства обеспечивала соблюдение гарантий независимости и беспристрастности арбитров;

— суд отказывает в удовлетворении заявления о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения как нарушающего публичный порядок, если такое решение вынесено арбитром, который в силу своего должностного статуса и полномочий был способен оказывать влияние на действия одной из сторон [12].

Примером мотивированного применения оговорки о публичном порядке в правоприменительной практике Российской Федерации служит следующее дело. Иностранная компания обратилась в арбитражный суд Российской Федерации с заявлением о признании и приведении в исполнение решения международного арбитража ad hoc о взыскании с российского общества задолженности по агентскому соглашению, неустойки и расходов на ведение арбитражного разбирательства. Общество возражало против удовлетворения заявления, ссылаясь на то, что признание и приведение в исполнение указанного решения противоречит публичному порядку Российской Федерации, поскольку вынесено с нарушением общепризнанного процессуального принципа независимости и беспристрастности суда. Такое нарушение, по мнению общества, проявилось в том, что арбитр, назначенный заявителем, — руководитель юридического подразделения компании, являющейся головной по отношению к заявителю. В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции было установлено, что арбитр в соответствии со статьей 11 Арбитражного регламента Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) 1976 г. [1], о применении которого к процедуре арбитражного разбирательства договорились стороны, раскрыл информацию о потенциальном конфликте интересов. Общество заявило отвод арбитру, однако данное заявление было отклонено. Это обстоятельство позволило суду первой инстанции сделать вывод о том, что при рассмотрении дела в арбитраже были нарушены фундаментальные принципы независимости и беспристрастности арбитров при рассмотрении споров, которые входят в основу процессуального публичного порядка и поэтому подлежат безусловной защите. Суд постановил отказать в признании и приведении в исполнение арбитражного решения. Впоследствии судом кассационной инстанции определение суда первой инстанции было оставлено без изменения [12].

С целью обеспечения принципа правовой определенности и достижения единообразия в применении оговорки о публичном порядке в 1996 г. Комитетом по международному коммерческому арбитражу Ассоциации международного права (ILA) разработаны рекомендации, которые были окончательно утверждены резолюцией 2/2002 на 70-й конференции Ассоциации международного права, проведенной в апреле 2002 г. в Нью-Дели (Индия) (далее — резолюция 2/2002) [16].

Резолюция 2/2002 утвердила 16 рекомендаций по применению государственными судами института оговорки о публичном порядке при признании и приведении в исполнение международных арбитражных решений. В преамбуле резолюции 2/2002 указывается, что рекомендации предлагаются вниманию государственных судов и имеют целью обеспечить последовательность и предсказуемость в толковании и применении публичного порядка. Сфера применения рекомендаций ограничена решением возникающего при признании или приведении в исполнение арбитражных решений вопроса о противоречии/непротиворечии публичному порядку. Рекомендации не предназначены для применения оговорки о публичном порядке в процессе международного третейского разбирательства, т. е. на стадии определения и применения иностранного права.

Представляется необходимым остановиться на отдельных рекомендациях, которые могут быть использованы судами Республики Беларусь при применении оговорки о публичном порядке по делам о признании и приведении в исполнение иностранных решений в целях достижения единообразия в аргументации отказа в приведении в исполнения иностранных арбитражных решений:

— если суд отказывает в признании или приведении в исполнение арбитражного решения, ему не следует ограничиваться только ссылками на подпункт b) пункта 2 статьи V Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. [7]. Подробное изложение мотивов и оснований для отказа в признании или приведении в исполнение будет содействовать развитию более последовательной практики в выработке единого мнения относительно принципов и правил, которые могут считаться частью международного публичного порядка;

— нарушение арбитражным решением простых императивных норм (т. е. норм, которые являются императивными, но не превращаются в часть публичного порядка государства, представляющую собой нормы непосредственного применения) не должно становиться основанием для отказа в его признании или приведении в исполнение, даже если такие нормы являются частью права места рассмотрения дела, права, регулирующего отношения сторон, возникающие из контракта, права места исполнения контракта или права места арбитража;

— если часть арбитражного решения, нарушающая международный публичный порядок, может быть отделена от части, которая его не нарушает, то та часть решения, которая не нарушает международный публичный порядок, может быть признана или приведена в исполнение;

— суду, проверяющему соответствие арбитражного решения основополагающим принципам (процессуальным или материальным), следует использовать принципы, признающиеся основополагающими правовой системой его страны, а не принципы права, применимого к международному договору. Для того чтобы определить, должен ли принцип, являющийся частью правовой системы, считаться в достаточной степени основополагающим для обоснования отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения, суду следует принять во внимание, с одной стороны, международный характер дела и связь дела с правовой системой страны, суд которой решает вопрос о признании или приведении в исполнение, а с другой — наличие или отсутствие в международном сообществе единого мнения касательно рассматриваемого принципа. Сторона не должна иметь права использовать основополагающий принцип в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение решения, если она имела возможность сослаться на такой основополагающий принцип перед составом арбитража, но не сделала этого;

— суду следует отказывать в признании или приведении в исполнение арбитражного решения, предусматривающего такое разрешение спора, которое запрещено правилом о публичном порядке, являющимся частью правовой системы его страны, только когда: пределы действия указанного правила предусматривают его применение в рассматриваемом случае; признание или приведение в исполнение решения явно нарушит существенные политические, социальные и экономические интересы, защищаемые таким правилом;

— суд может отказать в признании или приведении в исполнение арбитражного решения, когда такое признание или приведение в исполнение будет являться очевидным нарушением государством своих обязательств в отношении других государств или международных организаций [15].

Белорусским судам целесообразно учитывать опыт зарубежных судов при формировании национальной правоприменительной практики для обеспечения высокого качества принимаемых решений.

В настоящее время особую актуальность в контексте применения оговорки о публичном порядке приобретает проблема признания решений, принятых усеченным арбитражем, т. е. арбитражем, который продолжает свою работу в полном составе без замены выбывшего арбитра. Однако в Республике Беларусь данная проблема еще не получила должного анализа. Вынесение решения усеченным трибуналом может противоречить публичному порядку в виде нарушения фундаментальных принципов процесса, таких как равное отношение к сторонам (equal treatment) и надлежащая процедура (due process). При этом названные основополагающие принципы процессуального права могут связывать трибунал как lex arbitri.

По вопросу признания решения усеченного арбитража существуют различные мнения:

1) усеченный арбитраж правомочен, так как решения принимаются большинством арбитров, поэтому выбытие одного из них не имеет юридического значения;

2) усеченный арбитраж не вступает в конфронтацию с публичным порядком и может быть нелегитимным, только если решение им было вынесено в нарушение регламента арбитража (т. е. по причине нарушения согласованной сторонами процедуры арбитражного разбирательства) [11];

3) усеченный арбитраж может квалифицироваться как отсутствие обеспечения права должника на справедливый суд в соответствии со статьей 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., независимо от того, является страна происхождения судебного решения государством — участником Европейской конвенции или нет [14].

Очевидно, что проблема правовых последствий вынесения арбитражного решения усеченным арбитражем имеет два принципиальных аспекта: процессуальный (соответствие установленной процедуре) и материальный (соответствие публичному порядку).

В отношении процессуального аспекта можно отметить, что, во-первых, правомочность усеченного состава арбитража может быть установлена сторонами, которые вправе выбирать процедуру, во-вторых, большинство современных регламентов международных коммерческих арбитражей включает положения о признании правомочности усеченных трибуналов при определенных условиях. Так, согласно пункту 2 статьи 14 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ: «если по просьбе какой-либо стороны компетентный орган определяет, что с учетом исключительных обстоятельств дела было бы оправданным лишение какой-либо стороны ее права назначать нового арбитра, то после предоставления сторонам и остальным арбитрам возможности высказать свое мнение компетентный орган может: a) назначить нового арбитра или b) после закрытия слушаний уполномочить других арбитров продолжить арбитраж и вынести любое определение или арбитражное решение» [1]. Арбитражный регламент Международной торговой палаты связывает решение вопроса о легитимности усеченного арбитража с мнением оставшихся арбитров и сторон, а также с учетом «любых других обстоятельств, как считает необходимым при данных условиях» (п. 5 ст. 15) [2].

Такая тенденция объяснима тем, что вопрос об изменении состава может подниматься в связи с разными причинами: как причинами объективного характера (смерть или тяжелая болезнь арбитра), так и неуважительными причинами, когда арбитр на поздней стадии рассмотрения дела блокирует вынесение решения полным составом арбитража [11].

Лишение решения, вынесенного усеченным трибуналом, правовой силы может привести к излишнему затягиванию процесса. Именно этим обстоятельством объясняется позиция большинства арбитражных институтов, направленная на легитимацию усеченного арбитража, однако исключительно при определенных условиях. Таким образом, при разрешении вопроса о допустимости неполного состава арбитража перед составом арбитража встает вопрос о приоритете принципов: с одной стороны, быстрота, процедурная экономия, минимизация издержек, запрет злоупотребления правами, а с другой — принцип равного отношения к сторонам, предполагающий участие арбитра, назначенного каждой из них, на всех стадиях рассмотрения спора [11].

Переходя ко второй проблеме и оценке с точки зрения соответствия публичному порядку, надо понимать, какие именно принципы процессуального порядка являются основополагающими для международного коммерческого арбитража.

На сегодняшний день общепризнанно существование международного процессуального публичного порядка, представляющего собой «минимальный процессуальный стандарт», включающий в себя фундаментальные принципы процессуального права. Например, специалисты из европейских государств указывают на формирование практикой Европейского суда по правам человека европейского процессуального стандарта надлежащего процесса, применимого в арбитраже. Существуют принципы, которые должны соблюдаться при любом способе разрешения правового конфликта. К числу таких фундаментальных принципов процесса относятся, среди всего прочего, право быть выслушанным, принцип независимости арбитров, принцип равного отношения к сторонам, или принцип процессуального равенства сторон [11].

Принципиальной особенностью разрешения спора в коммерческом арбитраже является свобода выбора как самого арбитража, так и арбитра. Сторона преследует цель назначить арбитра, который обладал бы всеми правомочиями наравне с иными арбитрами и не был бы «усечен» в своих правах в той части, в какой это касается права высказывать мнение на стадии вынесения решения. Арбитрам должна быть предоставлена равная возможность участвовать в процессе вынесения решения. При этом, если такая возможность не реализована в силу недобросовестных действий самого арбитра, то принцип равного отношения к сторонам не может считаться нарушенным. Но если возможность участия отсутствовала, например в силу тяжелой болезни, и арбитр не смог довести до состава арбитража свою позицию по делу и повлиять на вынесение решения, то в такой ситуации в продолжении усеченным арбитражем своей работы усматривается нарушение принципа равного отношения к сторонам [11].

В зарубежной практике нет единого подхода к решению проблемы. Так, иностранные государственные суды в ряде случаев выносили решения о нелегитимности усеченного арбитража и при наличии объективной невозможности присутствия арбитра (смерть). Однако легитимность усеченного трибунала зависит от соблюдения арбитражной процедуры, а также соблюдения фундаментальных принципов процессуального права закона страны арбитража и закона страны признания и исполнения решения.

В своих правовых позициях Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации склоняется к признанию нелегимности усеченного арбитража по общему правилу, однако допустимости его при определенных условиях. Такой подход можно признать оптимальным, поскольку он представляет собой стремление к обеспечению баланса интересов, так как в соответствии с принципом процессуальной экономии не блокирует вынесение арбитражного решения по существу, но и не противоречит принципу равенства сторон в процессуальных правах. Данные положения должны найти закрепление в белорусском процессуальном законодательстве.

Литература

1. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (в ред. 2010 г.): принят в г. Нью-Йорке 25.06.2010 г. на 43-й сессии ЮНСИТРАЛ [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: Версия Проф. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». — М., 2014.
2. Арбитражный регламент ICC 2012 (Публикация № 850R) [Электронный ресурс] // Там же.
3. Богатина, Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика / Ю. Г. Богатина. — М.: Статут, 2010. — 408 с.
4. Каменков, В. С. Опыт хозяйственных судов Республики Беларусь по признанию и приведению в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений / В. С. Каменков [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». — Минск, 2014.
5. Карабельников, Б. Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. / Б. Р. Карабельников. — М.: Статут, 2008. — 604 с.
6. Колбасов, Р. А. Комментарий судебной практики по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений, об обжаловании решений международных арбитражных (третейских) судов, находящихся на территории Республики Беларусь и о выдаче исполнительного листа / Р. А. Колбасов [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». — Минск, 2014.
7. Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. [Электронный ресурс] // Там же.
8. Корочкин, А. Ю. Применение оговорки о публичном порядке при рассмотрении дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений / А. Ю. Корочкин [Электронный ресурс] // Там же.
9. Куделич, Е. А. Арбитрабильность: в поисках баланса между частной автономией и публичным порядком / Е. А. Куделич // Закон. — 2014. — № 4. — С. 94—111.
10. Курочкин, С. А. Нарушение публичного порядка Российской Федерации как основание для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений / С. А. Курочкин [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: Версия Проф. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». — М., 2014.
12. Мохова, Е. В. Признание и исполнение арбитражного решения, вынесенного усеченным трибуналом: к вопросу о пределах процессуального публичного порядка / Е. В. Мохова // Закон. — 2013. — № 2. — С. 46—57.
12. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений: информ. письмо Президиума Высш. Арбитраж. Суда Рос. Федерации от 26 февр. 2013 г. № 156 [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: Версия Проф. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». — М., 2014.
13. О международном арбитражном (третейском) суде: Закон Респ. Беларусь от 9 июля 1999 г. № 279-З [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2014.
14. Павлова, Н. В. Оговорка о публичном порядке как судебный эксклюзив и предел вежливости конкретной нации. Комментарий к Обзору практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке / Н. В. Павлова [Электронный ресурс] // Вестн. ВАС РФ. — 2013. — № 7. — С. 162—173.
15. ILA Report on Public Policy 2002 [Electronic resource] // New York Arbitration Convention. — Mode of access: <http://www.newyorkconvention.org/publications/full-text publications/general/ila-report-on-public-policy-2002>. — Date of access: 30.08.2014.
16. ILA Resolution on Public Policy 2002 [Electronic resource] // New York Arbitration Convention. — Mode of access: <http://www.newyorkconvention.org/publications/full-text-publications/general/ila-resolution-on-public-policy-2002>. — Date of access: 30.08.2014.
17. Judgment of the Court. 1 June 1999. Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV [Electronic resource] // InfoCuria — Case-law of the Court of Justice. — Mode of access: <http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=44616&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=344905>. — Date of access: 30.08.2014.